Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sentencia 442/2022, 17 May. Rec. 851/2019 (LA LEY 86379/2022)
El demandante de este proceso judicial es un ecuatoriano casado con una española que solicitó el abono acumulado y anticipado de la prestación contributiva por desempleo para retornar a su país de origen. Aunque inicialmente le fue concedido, posteriormente se le revoca “por tener permiso de residencia comunitario al estar casado con una ciudadana española”. El SPEE fundamenta que cuando se es titular de una tarjeta de residencia, no le es de aplicación el RDL 4/2008, de 19 de septiembre (LA LEY 12973/2008), sino la normativa de los ciudadanos comunitarios.
A tenor del RDL 4/2008 (LA LEY 12973/2008), para poder optar a la capitalización del desempleo, el trabajador extranjero debe comprometerse a retornar a su país de origen en el plazo de treinta días naturales y no retornar a España en el plazo de tres años. Y como en este caso está casado con una española y posee el NIE, puede retornar libremente y por ello la entidad gestora le exige la entrega de dicha documentación para cobrar el desempleo.
La resolución del SPEE y la sentencia recurrida consideran que debe prevalecer la regulación del RD 2407/2007, que establece la libre circulación de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados, dado que el beneficiario es cónyuge de nacional de un estado comunitario (España), y sostienen que rige la regulación propia de los ciudadanos comunitarios para acogerse obligatoriamente al abono anticipado en caso de retorno al país de origen y acumular la prestación contributiva de desempleo.
Pero el Supremo rechaza esta tesis. Quien está en condiciones de capitalizar el desempleo y regresar a su país de origen tiene el derecho a hacerlo, que no la obligación. El ejercicio del derecho específico (percibir la prestación en estas condiciones) comporta una restricción del genérico (circular y desarrollar actividades en España), pero esta opción es aceptada libremente y, además, puede revocarse afrontando las consecuencias de ello, es decir, la devolución de lo percibido.
Acceder a la condición de cónyuge de española no significa perder los beneficios inherentes a la propia nacionalidad, sino obtener un estatuto adicional de posibilidades. Ahora bien, como ha sido una decisión voluntaria, si el desempleado extranjero decide incumplir el requisito de permanencia de 3 años en su país de origen, podrá hacerlo libremente como cónyuge de comunitario, pero se le obligaría al reintegro de lo percibido.
La norma primaria (RDL 4/2008 (LA LEY 12973/2008)) expone que "con el abono de esta modalidad de prestación se favorecerá la reinserción laboral y profesional en sus países de origen, se fortalecerá el desarrollo de estos países con el retorno de trabajadores con una cualificación y experiencia laboral enriquecida y formativa y permitirá reforzar la relación de nuestro país con los países de origen". Y por su parte, la Constitución Española en su artículo 41 (LA LEY 2500/1978), pide que el sistema de Seguridad Social atienda especialmente a la protección de las situaciones de necesidad derivadas del desempleo, por lo que teniendo en cuenta estas dos normas, el Supremo estima el recurso y reconoce el derecho al pago único y anticipado de la prestación por desempleo debido al retorno voluntario a su país de origen del solicitante, declarando también su derecho a obtener el abono en su integridad y a conservar la parte de la prestación ya percibida, condenando SEPE a abonar la parte de la prestación aún no pagada.
Ahora bien, que se estime el derecho del desempleado no significa que se aprecie discriminación por razón de matrimonio. La decisión del SPEE no se basaba en la existencia de un vínculo matrimonial, sino en el disfrute de los beneficios derivados de la celebración de ese negocio jurídico.