La Sala Tercera del Tribunal Supremo (LA LEY 110062/2022) ha analizado en una sentencia analiza si es conforme con el principio de igualdad y de no discriminación por razón de sexo la anulación de un llamamiento para cubrir vacante temporal realizado en favor de una mujer embarazada de 33 semanas y a quien correspondía en aplicación del sistema de bolsas constituidas a tal fin. Esta mujer había aceptado el llamamiento y el día en que debería incorporarse al puesto de trabajo fue dada de baja por causa del embarazo, siendo la situación de baja la que sirvió de base a la Administración (servicio extremeño de salud) para anular el referido llamamiento y no perfeccionar el nombramiento y la relación laboral temporal.
La Sección Cuarta de la Sala Tercera concluye y fija como doctrina que “resulta contrario al principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) la no formalización del contrato de trabajo a una mujer que no se incorpora al puesto de trabajo, ofertado y aceptado, por encontrarse en situación de baja por incapacidad temporal derivada de embarazo, sin que pueda diferirse su contratación al momento en que cause alta si persiste la necesidad que lo motivó cuando por razones temporales no podría llegar a concurrir esa situación”.
En aplicación de la doctrina, el TS estima el recurso de la mujer y declara la nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas por ser contrarias a Derecho al no formalizar la relación laboral de empleo temporal de la recurrente por encontrarse en situación de baja por incapacidad temporal derivada de embarazo, y diferir la contratación al momento en que causara el alta si persistiera la necesidad que motivó el llamamiento de la bolsa de empleo, a sabiendas de que esa situación no se produciría dentro del periodo de tiempo a que hubiese alcanzado nombramiento temporal indebidamente frustrado. Se declara también el derecho de la mujer a todas las consecuencias administrativas y profesionales derivadas de la anulación de los actos impugnados.
La STS sigue la interpretación fijada para un caso similar en una sentencia dictada el día 26 de febrero de 2018 (recurso de casación núm. 1306/2017 (LA LEY 5773/2018)) y la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sentencia 108/2019, de 30 de septiembre de 2019 (LA LEY 141896/2019) (recurso de amparo 2925/2018), consistente en que “En suma, no cabe dudar de que la discriminación por razón de sexo puede ocasionarse con carácter previo a la formalización del contrato de trabajo, de suerte que la afectada estará amparada por el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) en ese estadio con la prohibición de discriminación directa o indirecta garantizada por su contenido esencial”.
El TS afirma, en primer lugar, que no se ajusta al principio de igualdad la situación fáctica objeto del proceso y que no se realizó una interpretación y aplicación de las normas conforme a los principios del ordenamiento jurídico que proscriben el establecimiento de limitaciones por razón de sexo, debido a su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (artículos 10.1 (LA LEY 2500/1978) y 14 de la CE (LA LEY 2500/1978)), cuando los poderes públicos son, precisamente, los que deben promover no sólo la igualdad formal, sino también la igualdad real y efectiva, impidiendo que la maternidad sitúe a la mujer en una situación de desventaja.
En segundo lugar, considera que, en contra de lo sostenido por las sentencias de instancia y apelación y de lo que afirma la Administración en su escrito de oposición, no puede aceptarse que la Administración haya garantizado, con fórmulas tuitivas y flexibles, la no discriminación de la mujer en conexión con el deber de garantizar la protección de la maternidad, como factor biológico tutelado. Rechaza con ello que esa protección se logre con la aplicación de la Resolución de 20 de febrero de 2013, de la Dirección General de Trabajo de las Junta de Extremadura, por la que se dispone la publicación del “Pacto por el que se regulan los procedimientos de selección de personal temporal y provisión de plazas con carácter temporal en los centros, servicios y establecimientos sanitarios públicos dependientes del Servicio Extremeño de Salud”, suscrito el 17 de enero de 2013, que aparece publicada en el Diario Oficial de Extremadura (DOE) de 6 de marzo de 2013.
La medida alternativa prevista en ese pacto (“que el nombramiento se haría efectivo al día inmediato siguiente en que dicha situación de incapacidad temporal finalizase, siempre que la causa que motivó el nombramiento aún permanezca”) nunca fue aplicada y, además, no permitía el logro de esa finalidad puesto que, en realidad, es la que determina la no contratación por razón de embarazo ante la evidencia, reconocida por la Administración para no formalizar la contratación, de que por la situación de embarazo y maternidad no podría incorporarse a tiempo al puesto que debería desempeñar los meses de julio, agosto y septiembre de 2020, concluyen los magistrados.