I.
Introducción
Los Estados soberanos son titulares de derechos y obligaciones y, como tal, son parte en numerosos procedimientos arbitrales y, también, judiciales que, en no pocos casos, terminan con una elevada responsabilidad que el Estado soberano en cuestión debe asumir. Los problemas aparecen cuando debe hacerse efectiva la condena, y el Estado no está dispuesto a colaborar.
Surge entonces la posibilidad de instar la ejecución de la resolución judicial o laudo en diferentes jurisdicciones, con las limitaciones propias no solo del hecho de que la parte ejecutada sea un Estado soberano, sino también de encontrar bienes y derechos susceptibles de embargo fuera de la jurisdicción del Estado frente al que se ejecuta. Es ahí donde se plantea la opción de instar el embargo de derechos de crédito, pues a nadie se le escapa la oportunidad que, en relación con ello, se deriva de las relaciones comerciales que todo Estado tiene con otros países y con empresas de diferentes partes del mundo.
La doctrina y la jurisprudencia aceptan el embargo de derechos de crédito, entendiendo como tales las expectativas jurídicas determinadas o de posible determinación
Como veremos, la doctrina y la jurisprudencia aceptan, con cierta amplitud, el embargo de derechos de crédito, entendiendo como tales las expectativas jurídicas determinadas o de posible determinación, partiendo de lo que prevé el artículo 588 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).
Resulta una alternativa muy interesante al embargo de bienes que, en el caso de ejecuciones frente a Estados soberanos, generalmente serán escasos en otras jurisdicciones. No obstante, es una opción no exenta de dificultades, como hemos podido experimentar recientemente en un supuesto que, sin duda, permite entender la especial cautela que tienen nuestros tribunales cuando el ejecutado es un Estado soberano.
II.
Particularidades del embargo frente a Estados soberanos
Como es lógico, demandar, en un sentido amplio, a un Estado soberano, exige extremar ciertas garantías y cumplir ciertos requisitos para asegurar que la inmunidad del Estado en cuestión no se pone en riesgo. Dicha inmunidad tiene una doble vertiente: la inmunidad de jurisdicción y la de ejecución. La primera es la que impediría dirigir acciones frente a un Estado soberano, y la segunda, la que, superada la primera, restringe aquellos bienes y derechos, titularidad del Estado demandado, que pueden ser objeto de embargo.
La Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 107/1992 de 1 de julio (LA LEY 1982-TC/1993) fue la que sentó las bases de la inmunidad de ejecución soberana, diferenciando entre los bienes de un Estado extranjero destinados a actividades iure imperii (es decir, para el sostenimiento de sus actividades soberanas), y los bienes destinados a actividades iure gestionis (de naturaleza privada y comercial). Mientras los primeros entran en el ámbito de protección de la inmunidad de ejecución, los segundos, en principio, quedan exentos de ella.
Esta distinción ha sido consagrada en la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre (LA LEY 16289/2015), sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones Internacionales con sede u oficina en España y las Conferencias y Reuniones internacionales celebradas en España («Ley Orgánica sobre Inmunidades»), que, en su artículo 17, párrafo segundo, prevé que «los órganos jurisdiccionales españoles podrán adoptar medidas de ejecución si se ha determinado que los bienes objeto de aquellas se utilizan o están destinados a ser utilizados por el Estado con fines distintos de los oficiales no comerciales, siempre que se encuentren en territorio español y tengan un nexo con el Estado contra el que se ha incoado el proceso, aunque se destinen a una actividad distinta de la que dio lugar al litigio».
Su artículo 20 incluye un listado de «bienes del Estado dedicados a fines públicos no comerciales», matizando en todo caso, en su último apartado, que «los bienes enumerados en este artículo no podrán ser objeto de medidas de ejecución, salvo que el Estado extranjero haya prestado su consentimiento». En este sentido, es difícil pensar que un Estado pueda prestar su consentimiento a la adopción frente a él de medidas de ejecución, pero lo cierto es que dicho concepto debe entenderse en un sentido amplio: en el caso de los laudos arbitrales es habitual que ese consentimiento se incluya en el correspondiente convenio arbitral, en el que las partes aceptan el carácter vinculante y final del futuro laudo, así como la posibilidad de su futura ejecución; en el caso de resoluciones judiciales, bastaría con que el Estado haya asignado bienes de su propiedad a la satisfacción de la demanda objeto del proceso.
Así, la Ley Orgánica sobre Inmunidades despeja toda duda al respecto de que el derecho a obtener una tutela judicial efectiva prevalece por encima de la protección de cualquier Estado, y que es posible hacer efectiva una condena frente a un Estado soberano siempre y cuando su inmunidad de ejecución, en un sentido restringido, no se vea comprometida. No debe olvidarse que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye, como una de sus vertientes esenciales, el derecho a la ejecución de las resoluciones en sus propios términos, y la posibilidad de adoptar, como dice la Ley Orgánica sobre Inmunidades, «medidas ejecutivas y otras medidas coercitivas», entendidas estas últimas como medidas cautelares de contenido patrimonial.
Esto último es de suma importancia, pues la Ley Orgánica sobre Inmunidades también consagra la posibilidad de solicitar medidas cautelares, en aseguramiento de una ejecución definitiva en supuestos en los que es necesario el reconocimiento previo de la resolución judicial o arbitral de que se trate, dictada frente a un Estado soberano.
La adopción de medidas ejecutivas en sede de medidas cautelares, debido a su naturaleza provisional y de juicio indiciario, debe ser —y en términos generales, lo es—, todavía más flexible, lo que contribuye a que se respete y haga efectivo el derecho a la tutela judicial efectiva del ejecutante. Ahondaremos en ello más adelante, pues es precisamente en sede de medidas cautelares donde recientemente se nos ha planteado el reto de solicitar el embargo de derechos de crédito futuros frente a un Estado soberano.
III.
La determinación de los derechos de crédito susceptibles de embargo
Más allá de algunas cuestiones formales, lo cierto es que todo procedimiento de ejecución plantea, en mayor o menor medida, una problemática intrínseca asociada al simple hecho de tener que hallar bienes del ejecutado susceptibles de embargo. Si la parte ejecutada es, además, un Estado soberano, lo anterior se complica todavía más por la necesidad de encontrar bienes iure gestionis que, según el Estado de que se trate, tendrán una presencia muy limitada más allá de sus fronteras.
Es en ese escenario cuando se plantea la posibilidad de solicitar el embargo de aquellos derechos del ejecutado que, aun no siendo exigibles a la fecha, puedan identificarse como derechos de crédito a su favor, y, por tanto, formen, en puridad, parte de su patrimonio.
Partiendo de lo dispuesto en los artículos 1.088 y concordantes del Código Civil (LA LEY 1/1889) («CC»), son derechos de crédito aquellos en virtud de los cuales el acreedor puede exigir al deudor que realice a su favor una determinada conducta o prestación. Y es, precisamente, esta definición, la que permite plantear que quepa su embargo como parte de un eventual procedimiento de ejecución: en el proceso civil son bienes embargables todos aquellos que, constando su existencia y estando debidamente identificados, constituyan parte del patrimonio del deudor.
Llegados a este punto, conviene hacer especial referencia al artículo 588.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) («LEC»), que requiere para el embargo de bienes y derechos una efectiva constancia de su existencia, sancionando con la nulidad aquellos embargos indeterminados o no singularizados de manera suficiente.
La doctrina coincide en que, para entender que el embargo recae sobre un bien o derecho «determinado» (en el sentido pretendido por el artículo 588.1 LEC (LA LEY 58/2000)) no es necesario que sea inmediatamente exigible al tiempo de acordarse el embargo. GIMENO SENDRA (1) confirma la validez de embargos sobre derechos futuros al sostener que, «la propia ley da la pauta de que por bien o derecho no hay que entender, solamente, el derecho perfectamente formado e inmediatamente exigible, sino también el derecho cuya exigibilidad esté aplazada —créditos a corto, medio y largo plazo—, e incluso, más allá de lo último, auténticos derechos futuros, en el sentido de derechos que se constituirán en el futuro a condición de que subsista una situación concretamente en el momento del embargo —sueldo (…), ingresos por actividades profesionales o mercantiles autónomas, que dependerán de que se sigan desarrollando; intereses, frutos y rentas, cuya producción está condicionada por muchos factores—.»
El mismo autor concluye que, con la referencia a la «efectiva existencia de los bienes», el artículo 588.1 LEC (LA LEY 58/2000) no está excluyendo la embargabilidad de expectativas de derecho que, aunque no sean inmediatamente exigibles, lo serán indudablemente en un futuro determinado.
Completando la enunciada doctrina encontramos a CORDÓN MORENO (2) que, apoyándose, entre otros, en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 23 de enero del 2004, entiende por su parte que pueden ser objeto de embargo incluso las expectativas jurídicas, ya que estas no son más que derechos de crédito futuros, esto es, cuya consolidación se encuentra diferida en el tiempo, pero cuyo ingreso en el patrimonio del ejecutado se presenta como una casi segura certeza.
Lo anterior también ha sido confirmado por nuestros tribunales en numerosas ocasiones (3) , convalidándose así la posibilidad de hacer efectivo el embargo sobre derechos de crédito o expectativas jurídicas suficientemente identificadas. Este último es el denominador común de todas aquellas resoluciones en las que nuestros tribunales han admitido el embargo de derechos de crédito: que nos encontremos ante expectativas ciertas y fundadas que sea posible acreditar suficientemente, ex.
artículo 588 LEC. (LA LEY 58/2000) Es decir, el ejecutado debe poder singularizar de forma suficiente los elementos identificativos del derecho de crédito o expectativa jurídica cuyo embargo se pretende.
Todo lo anterior permitiría afirmar, sin mayores dudas, que, ante la falta de identificación de bienes para ejecutar frente a un Estado soberano, la opción de solicitar el embargo de derechos de crédito se erige como una interesante alternativa para hacer efectiva la condena, aún de forma diferida. No obstante, la práctica nos ha demostrado que no es una alternativa sencilla, precisamente porque entra en juego la inmunidad de ejecución y esa necesidad a la que nos referíamos con anterioridad, de que los derechos de crédito o expectativas jurídicas sean ciertas y estén perfectamente identificadas.
Así, cuando la parte ejecutada es un Estado soberano, es muy posible que la mínima duda al respecto de la singularización y prueba del derecho de crédito, actual o futuro, haga decaer esta alternativa del ejecutado, por mucho que no debiera ser así a la luz de la postura unánime y flexible de nuestra doctrina y jurisprudencia.
IV.
Dificultades prácticas para solicitar el embargo de derechos de crédito y expectativas jurídicas
El principal obstáculo que debe afrontarse en la práctica a la hora de salvar la falta de determinación de los derechos de crédito que se pretenden embargar, resulta del desconocimiento del clausulado exacto del contrato en virtud del cual se conforman las propias expectativas jurídicas conferidas a favor del deudor. En la práctica, sea este de naturaleza pública o privada, su clausulado será solo conocido por las partes firmantes del mismo y, rara vez, un tercero, que en nuestro caso sería el ejecutante, conoce los detalles del contrato (y, por tanto, del derecho de crédito en cuestión).
Como es lógico, ello se agrava todavía más cuando una de las partes de ese contrato es un Estado soberano. Aunque es frecuente que, cuando haya estados involucrados, el contenido del contrato sea público, no olvidemos que los Estados, en sus relaciones comerciales, pueden actuar como particulares (de ahí la existencia de bienes iure gestionis) y, por ello, los contratos que suscriben, estar sujetos a estrictas normas de confidencialidad. De esta manera, el desconocimiento del clausulado del contrato puede resultar en la indeterminación del derecho a embargar, y, con ello, su nulidad si este llegara a acordarse.
Respecto del contrato, no se ha de limitar al objeto del derecho de crédito, sino que debe ir más allá, abarcando tanto las características como la extensión del mismo
Además, respecto del conocimiento del contenido del contrato, no se ha de limitar tan sólo al objeto del derecho de crédito, sino que debe ir más allá, abarcando tanto las características como la extensión del mismo. No sólo para así evitar la indeterminación del embargo, sino, también, para asegurar la proporcionalidad que el mismo debe guardar respecto del importe adeudado (4) .
Esta dificultad fue tratada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana en su Auto de 7 de diciembre de 2012 [ROJ: AAP CS 673/2012] en un caso en el que, precisamente, se discutía la posible indeterminación de un embargo, habida cuenta de la falta de datos identificativos con los que contaba el solicitante. En ese supuesto, la Audiencia Provincial aceptó la viabilidad del embargo de expectativas jurídicas sobre la base de que no se requiere una prueba exhaustiva de las mismas, sino tan sólo suficiente. Expresando que, de lo contrario «[S]e pondría a las partes que solicitan un embargo en una posición tal que impediría a las mismas ejercer su derecho al no poder obtener unos datos que no figuran en ningún registro público y cuyo acceso está vedado a los particulares».
En efecto, una interpretación excesivamente rígida del requisito de determinación de los bienes o derechos tan sólo serviría para reducir el patrimonio embargable del deudor. Como venimos diciendo, en la práctica, los datos exactos y precisos de los activos y derechos del ejecutado son de difícil acceso para la parte ejecutante (por mucha diligencia o averiguación patrimonial que se acuerde por el juzgado), sin que, por ello, se deban considerar dichos bienes o derechos como indeterminados o inexistentes.
La conclusión sería así que, para considerarse adecuada la determinación de los derechos de crédito de cara a su embargabilidad, no debe exigirse una prueba exhaustiva y pormenorizada de los mismos, sino tan sólo suficiente en cuanto a sus características y extensión. Prueba de ello es, por ejemplo, el mismo artículo 588 LEC (LA LEY 58/2000) que, en su segundo apartado, ampara el embargo de depósitos y cuentas corrientes, aunque se desconozca su importe y saldo, siempre y cuando conste la identificación de la titularidad y de la entidad depositaria.
Esa flexibilidad, no obstante, vence a favor de la inmunidad de ejecución del Estado soberano, respecto de quien será más difícil que un tribunal acepte el embargo de un derecho de crédito que no esté individualizado e identificado en todos sus parámetros.
Y ello, incluso a pesar de que, como nos ha sucedido, nos encontremos en sede de medidas cautelares, en la que el embargo que se solicita no es más que provisional para asegurar el procedimiento principal (en el caso mencionado, el reconocimiento y posterior ejecución definitiva de un laudo extranjero), y en la que, igualmente, basta con un juicio indiciario de la apariencia de buen derecho.
En esa solicitud de adopción de medidas cautelares se interesaba, de manera principal, el embargo preventivo de los derechos de crédito de los que era titular el Estado soberano ejecutado en virtud de un contrato de suministro de determinada mercancía suscrito con una empresa española. La existencia de dicho contrato era pública y notoria, pero no así su contenido, que era confidencial. Subsidiariamente, se solicitaba el embargo del primer lote de dicha mercancía, del total de cinco lotes objeto del contrato, cuya fabricación y entrega al Estado soberano en cuestión estaba prevista de forma escalonada. Así, según información pública compartida por una y otra parte, la fabricación del primer lote ya había concluido y su entrega al Estado ejecutado era inminente.
Los derechos de crédito cuyo embargo se pretendía, nacían con la obligación de la sociedad española de «dar» en las fechas acordadas los sucesivos lotes que fueran fabricándose. Por ende, los derechos de crédito del Estado soberano se concretaban en que los lotes fueran entregados en las fechas previstas (aunque realmente desconocidas, al ser confidencial el contenido concreto del contrato), lo que a su vez generaba una expectativa jurídica cierta en torno a la adquisición de la propiedad, por parte de ese Estado soberano, de los lotes objeto del contrato de suministro.
Como es lógico, la posibilidad descrita implicaba no pocas dificultades, por la previsible oposición de la sociedad española, al temer el impago del Estado ejecutado de las sucesivas entregas de lotes; la logística asociada al depósito y custodia de la mercancía; y las dudas asociadas a cuándo se producía la transmisión de la propiedad y, por tanto, se entendía que los lotes podrían «ser entregados» al ejecutante y no al ejecutado.
Sin perjuicio de que todos esos retos quedaron, a nuestro juicio, satisfactoriamente superados, el Juzgado, tras estudiar la solicitud, dictó auto por el que desestimó la petición de embargo preventivo de los derechos de crédito, y estimó no obstante la pretensión subsidiaria, acordando el embargo preventivo del lote objeto de la primera entrega. El Juez entendió que no se demostraba suficientemente la naturaleza, cuantía y valor de los derechos de crédito, al desconocerse el contenido del contrato, de carácter confidencial, y no haberse aportado.
Esta decisión limitaba considerablemente el patrimonio del ejecutado y situaba al solicitante de medidas cautelares ante una difícil situación: a pesar de conocer de modo cierto el encargo de otros lotes adicionales por parte del Estado soberano y las fechas aproximadas de entrega de los mismos, se le obligaba, de alguna forma, a esperar a conocer la finalización de su fabricación para solicitar sucesivas ampliaciones del embargo, lo cual, en la práctica, resultaba casi imposible.
Este supuesto pone de manifiesto una cuestión esencial: por mucha flexibilidad y aceptación de nuestra doctrina y jurisprudencia al respecto de la posibilidad de embargar derechos de crédito, los juzgados y tribunales siempre se mostrarán más favorables a acordar el embargo de bienes, por su elemento de certeza.
La institución de las medidas cautelares en este sentido cobra especial importancia a fin de asegurar que no se produzca una «despatrimonialización» del ejecutado
Todo derecho de crédito termina irremediablemente en la entrega de un bien, más o menos fungible, de tal forma que, para que el juzgado de que se trate acuerde el embargo del «paso previo», esto, el derecho de crédito, debe justificarse no solo lo que prevé el artículo 588 LEC (LA LEY 58/2000), sino que, de entrar el bien en cuestión en el patrimonio del deudor, puede desaparecer. Por eso, la institución de las medidas cautelares en este sentido cobra especial importancia, a fin de asegurar, precisamente, que no se produzca una «despatrimonialización» del ejecutado, en un sentido amplio —no solo evitar que salgan bienes, sino también que entren para, después, presumiblemente, salir de forma fraudulenta—.
V.
Conclusión
Se produce una clara paradoja cuando hablamos del embargo de derechos de crédito frente a Estados soberanos: aunque la postura unánime de nuestra doctrina y jurisprudencia es la de que se permite, con bastante flexibilidad, el embargo de derechos de crédito y expectativas jurídicas, dicha flexibilidad parece poco aplicable cuando el embargo se solicita frente a un Estado soberano.
A pesar de que la Ley Orgánica de Inmunidades ha consagrado la posibilidad de adoptar medidas ejecutivas frente a Estados soberanos cuando recaigan sobre bienes —y, se entiende, derechos— relacionados con actividades comerciales, los tribunales son aún reticentes a acordar el embargo de derechos de crédito si estos no están perfectamente identificados, tanto por lo que se refiere a su certeza como por lo que se refiere a su importe, naturaleza y exigibilidad.
En todo caso, y dado que la casuística es aún limitada en relación con Estado soberanos, entendemos que, en coherencia con la doctrina y jurisprudencia a la que nos hemos referido, los tribunales no tendrán más remedio que aplicarla cuando esos derechos de crédito se presenten como única posibilidad de hacer efectiva la condena frente al Estado en cuestión.
En nuestro caso, existía la posibilidad de acordar el embargo de bienes determinados, existentes a la fecha de la solicitud y determinados; parecía más razonable acordar el embargo de esos bienes que de expectativas jurídicas escasamente identificadas. Sin embargo, de haberse solicitado únicamente el embargo de esas expectativas jurídicas, por no haber otros bienes del Estado soberano en nuestro país, entendemos que al Juzgado no le hubiese quedado más remedio que acordarlo. Más aún por encontrarnos en sede de medidas cautelares, en línea con lo que nuestros tribunales han tenido la ocasión de confirmar: que es posible embargar derechos de crédito cuando se cumplan, de manera amplia y flexible, los requisitos de identificación del artículo 588 LEC. (LA LEY 58/2000)