La Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LA LEY 12702/2021), que entró en vigor el 25 de junio de 2021 puede ser calificada de ambiciosa, ya que trata de regular de manera multidisciplinar la debida protección a los menores de edad e introdujo diversas reformas en el ámbito del derecho penal con la finalidad de tutelar a tal colectivo, los menores de edad. En estas líneas se va a analizar el derecho de los menores de edad a ser escuchados en el proceso penal y la forma de llevarlo a cabo.
I.
Derechos de los menores de edad
La LO 8/21 (LA LEY 12702/2021) comienza señalando una serie de derechos que corresponden a los menores de edad en todos los procedimientos, judiciales o administrativos, en los que se vean afectados, destacando (Arts. 9 y 10) el derecho a recibir información sobre las medidas contempladas en la ley que les sean directamente aplicables, así como sobre los mecanismos o canales de información o denuncia existentes y (arts. 12 y 13) el derecho al asesoramiento y asistencia integral; de ahí que el Letrado de la Administración de Justicia, incoado un procedimiento penal como consecuencia de una situación de violencia sobre un menor de edad lo ha de derivar a la Oficina de Atención a la Víctima, cuando ello resulte necesario en atención a la gravedad del delito, la vulnerabilidad de la víctima o en aquellos casos en los que la víctima lo solicite, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 4/2015, de 27 de abril (LA LEY 6907/2015) del Estatuto de la víctima del delito, y se permita que el menor de edad víctima de violencia esté acompañado en todos los procedimientos judiciales en los que deba de intervenir si fuera necesario.
Además se proclama como derecho básico en el Artículo 11 el derecho a ser escuchados con todas las garantías y sin límite de edad, derecho que solo podrá restringirse cuando sea contrario a su interés superior y de manera motivada, y en aplicación de ello la Audiencia Provincial de Badajoz en auto n.o 9/2022 de 14 de enero, n.o de Recurso: 496/2021 (LA LEY 80033/2022), estimó el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en instrucción que acordaba el sobreseimiento de la causa sin haber sido escuchado el menor de edad posible víctima del delito, afirmando que aunque el investigado haya negado los hechos e incluso aunque haya dado una explicación plausible sobre su actitud o comportamiento, y aunque no se hayan detectado lesiones físicas que avalen el posible maltrato, no puede acordarse el sobreseimiento provisional de la causa por falta de indicios racionales de criminalidad, dado que es preceptiva la declaración del menor presunta víctima del delito, conforme a la nueva redacción del art 11 de la LO 8/ 21. Y, en el caso concreto, al no haber sido oído la menor, ni directa ni indirectamente, no motivarse por qué no se la ha oído y no constar tampoco causa alguna que lo impida, procede estimar el recurso de apelación formulado a los efectos de que se proceda a oír a la menor perjudicada en la forma que pueda resultar más oportuna, y, una vez practicada dicha diligencia, corresponde al Juez de Instrucción valorar el contenido de su declaración y tomar la decisión que considere más adecuada en orden a la continuación o al sobreseimiento de las diligencias.
II.
La declaración de los menores de 14 años en el proceso penal
El derecho de los menores de edad víctimas del delito a ser escuchados en el proceso penal nos lleva a la cuestión de cómo han de ser escuchados, habiendo instaurado la LO 8/21 (LA LEY 12702/2021) la regla general de practicar la declaración del menor cuando tenga menos de 14 años a través de la prueba preconstituida, que se regula ahora con detalle, y ello como indica la Sentencia n.o 194/2022 del TS, Penal, de 2 de marzo de 2022, con la finalidad de protegerles y evitar su victimización secundaria en un proceso judicial y también por el hecho de que el menor, cuando es de corta edad, puede olvidar los hechos, modificar su recuerdo a medida que progresa su desarrollo madurativo o incluso alterar su relato por influencias externas.
Luego la obligatoriedad de practicar la declaración de los testigos menores de 14 años como prueba preconstituida en fase de instrucción tiene como principal fundamento evitar la victimización secundaria, toda vez que la asistencia al proceso de un menor primero declarando en instrucción y luego ( en ocasiones tras mucho tiempo) en otro juzgado no contribuye sino a la posibilidad de hacerle recordar el episodio y por tanto revictimizarle, y a ello se puede añadir otra razón, cual es evitar que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato.
Ahora bien, tal obligatoriedad de la práctica de la declaración del menor de 14 años como prueba preconstituida no lo es para todo tipo de delitos, sino que, conforme al
artículo 449 ter. LECrim (LA LEY 1/1882), ha de tratarse de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas o de terrorismo; si bien se permite la práctica, pero sin tal carácter obligatorio, cuando el delito tenga la consideración de leve.
En cuanto a la forma de llevar a cabo tal declaración como prueba preconstituida el artículo 449 bis LECrim (LA LEY 1/1882) establece su práctica garantizándose el principio de contradicción si bien se establece que la ausencia de la persona investigada debidamente citada no impedirá la práctica de la prueba preconstituida, aunque en todo caso deberá estar presente su defensa letrada, permitiéndose en caso de incomparecencia injustificada del defensor o cuando haya razones de urgencia para proceder inmediatamente, que se sustancie con un abogado de oficio designado al efecto.
Dicha declaración ha de documentarse en soporte apto para la grabación del sonido y la imagen, toda vez que conforme a los arts. 777, 703 bis. y 730.2. LECrim (LA LEY 1/1882), su introducción en el acto del juicio oral se verificará reproduciendo la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción, que debe de ser propuesta por la parte a quien interese.
De manera que se convierte en excepcional la declaración en el acto del juicio oral de los menores de catorce años que solo, conforme al párrafo segundo del artículo 703 bis LECrim (LA LEY 1/1882), se podrá acordar motivadamente cuando lo solicite alguna de las partes en dos supuestos; o bien se considere necesario, o bien la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes.
Por su parte el art. 449 ter permite que la declaración se practique a través de los equipos psicosociales y en tal caso las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a los expertos permitiéndose, en los mismos términos, que las partes puedan interesar aclaraciones; y se prevé que se evitará la confrontación visual entre la persona investigada y el menor, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.
Es necesario dotar a los juzgados de la llamada Cámara Gesell que posibilita el visionado de las entrevistas realizadas al menor por un especialista
Lo anterior pone de relieve que, tras la nueva regulación, se hace necesario dotar a los juzgados de la llamada Cámara Gesell, que posibilita a través de la utilización de diversos medios técnicos (como puede ser la videoconferencia), el disponer de la posibilidad de observar, tanto el juez como las demás partes, cómo se desarrolla la entrevista que realiza un especialista con el menor, en una sala aislada y apropiada, sin que aquel sea consciente de que está siendo observado.
III.
Declaración de los menores de entre 14 y 18 años en el proceso penal
Ya se ha dicho que la declaración con las garantías de la prueba preconstituida se erige con carácter obligatorio cuando el testigo es menor de 14 años, de manera que tratándose de testigo menor de entre 14 y 18 años deberá declarar personalmente en el acto del juicio oral y, a tal efecto, la previsión de evitar la confrontación visual con el ya encausado igualmente se contiene en el párrafo segundo del artículo 707 LECrim (LA LEY 1/1882), siempre que ello resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para él puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia.
Ahora bien, tal declaración personal de los menores de entre 14 y 18 años no impide que, conforme a los arts. 703 bis (LA LEY 1/1882) y 730.2 LECrim (LA LEY 1/1882), el Tribunal apruebe la sustitución de esta declaración en el plenario por la reproducción de la grabación audiovisual del testimonio recogido como prueba presconstituida durante la instrucción; eso sí, por razones fundadas.
Y como ejemplo de tales razones fundadas la Sentencia n.o 153/2022 del TS, Penal del 22 de febrero de 2022, si bien refiriéndose a un supuesto antes de la entrada en vigor de la LO 8/21 (LA LEY 12702/2021), señalaba que:
«Existe una doctrina jurisprudencial consolidada que se sintetiza en la necesidad de preservar la integridad psíquica del menor sin perjudicar los derechos de defensa del acusado.
Doctrina que era resumida por la STS n.o 70/2013 (LA LEY 5560/2013), de 5 de junio, en la siguiente forma:
«En los supuestos de menores víctimas de un delito puede estimarse excepcionalmente concurrente una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y en consecuencia que otorgue validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías.
Los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad psíquica de los menores en caso de comparecer (acreditadas a través de un informe psicológico, ordinariamente), valorando el Tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores.
Pero, en estos casos, debe salvaguardarse el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción, en cuyo desarrollo se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias».
Y termina afirmando que la sustitución de la declaración personal del menor en el acto del juicio oral por el visionado de la prueba preconstituida en fase de instrucción fue correcta al haberse solicitado así expresamente por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, pedimento que suscitó que el Tribunal de enjuiciamiento acordara dar traslado al Equipo Técnico para que informara sobre la conveniencia o no de que la menor declarase en el acto del juicio, habiéndose informado que, en consideración a que podía resultar perjudicial para la menor el impacto emocional derivado de una nueva declaración, recomendaban que fuera preservada de esta duplicidad de testimonio a fin de evitar los efectos de la victimización secundaria, lo que acordó el Tribunal en Providencia.
De ese modo, la reiteración de una declaración presencial quedaba claramente desaconsejada por el impacto de la victimización secundaria, sin que se apreciaran de adverso circunstancias defensivas que justificaran su presencia, no sólo porque la representación del acusado no se opuso en su escrito de conclusiones provisionales a la utilización de la prueba preconstituida que reclamaron expresamente las acusaciones, sino porque estuvo también presente en la práctica de la prueba en sede de instrucción.
En términos similares se pronuncia la Sentencia n.o 50/2022 del TSJ de CATALUÑA, Penal del 15 de febrero de 2022, incluso siendo ya la testigo mayor de 18 años en el momento de la celebración del acto del juicio oral, afirmando que se trata de una ponderación de intereses y el tribunal de instancia optó por el interés de preservar la integridad física o psíquica de la testigo, de evitar su revictimización, al decidir que la misma no declarara presencialmente en el acto del Juicio Oral, basándose en el informe psicosocial que de desaconsejaba su intervención personal en el acto del juicio pese haber alcanzado ya la mayoría de edad, y sin que ello afectara de modo relevante al derecho de defensa, preservado porque la exploración judicial preconstituida de la menor se efectuó en el Juzgado ya con efectiva contradicción, al estar presentes todas las partes, que pudieron preguntar a la menor a través del perito psicólogo interviniente, procediéndose al visionado y escucha de la grabación de dicha exploración judicial preconstituida en el acto del juicio oral.