Consulta Vinculante V0773-22, de 11 de Abril de 2022, de la SG de Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas (LA LEY 820/2022)
La actividad de "influencer", mediante la publicación de vídeos y fotografías realizadas directamente por ella recibiendo una retribución económica de una empresa domiciliada en el Reino Unido, y no percibiendo ingresos por publicidad, obliga al alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas, al ser una actividad que no está especificada en las Tarifas, en el grupo o epígrafe dedicado a las actividades no clasificadas en otra parte (n.c.o.p.), a las que por su naturaleza se asemejen, y la producción de vídeos y la prestación de servicios fotográficos están clasificadas únicamente en la sección 1ª, por lo que las actividades de influencer, aun cuando sean realizadas por una persona física por cuenta propia y a título individual, a efectos de la clasificación en el Impuesto sobre Actividades Económicas no se consideran actividades profesionales, sino que se consideran actividades empresariales.
Puede darse alta en las siguientes rúbricas de las Tarifas:
-En el epígrafe 961.1 “Producción de películas cinematográficas (incluso vídeos)” de la sección primera de las Tarifas, que faculta para la venta, reproducción y alquiler de las películas producidas (incluso vídeos), comprendiendo cualquier actividad relacionada con la producción.
-En el epígrafe 973.1 “Servicios fotográficos” de la sección primera de las Tarifas, que comprende según su nota adjunta “la producción de retratos fotográficos, y la producción de fotografías comerciales, los servicios de fotografía técnica, los servicios de revelado, impresión y ampliación de fotografías, así como los servicios combinados de vídeo y fotografía”.
Y en el IVA, los servicios quedan sujetos si está establecida en la Península y el también lo esté, por lo si como en el caso, se prestan para un empresario establecido en un tercer país (Reino Unido), los servicios no están sujetos, sin perjuicio del criterio de gravamen económico basado en la utilización o explotación efectiva de determinados servicios para los cuales las reglas referentes al lugar de realización de las prestaciones de servicios determinan la no sujeción al Impuesto.
Conforme a este criterio, se entienden prestados en el territorio de aplicación del Impuesto los siguientes servicios cuando, conforme a las reglas de localización aplicables a estos servicios, no se entiendan realizados en la Comunidad, Islas Canarias, Ceuta y Melilla, pero su utilización o explotación efectivas se realicen en dicho territorio:
1.º Los enunciados en el apartado Dos del artículo 69 de esta Ley, cuyo destinatario sea un empresario o profesional actuando como tal.
2.º Los de mediación en nombre y por cuenta ajena cuyo destinatario sea un empresario o profesional actuando como tal.
3.º Los de arrendamiento de medios de transporte.
4.º Los prestados por vía electrónica, los de telecomunicaciones, de radiodifusión y de televisión.
Los servicios de publicidad, se mencionan expresamente en el artículo 69, apartado Dos, letra c) de la Ley del Impuesto por lo que se encuentran entre los incluidos en el artículo 70.Dos de la Ley 37/1992 (LA LEY 3625/1992).
En relación con los requisitos que deben concurrir para que la cláusula de invalidación del criterio de gravamen jurídico o basado en la ruta contractual, resulte procedente, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), son los siguientes:
1º. Los servicios para los cuales puede resultar aplicable el artículo 70.Dos son, exclusivamente, los citados de forma expresa en dicho precepto de la Ley 37/1992 (LA LEY 3625/1992).
2º. Con carácter general, los servicios deben ser prestados a empresarios o profesionales actuando como tales, salvo cuando se trate de servicios prestados por vía electrónica, telecomunicaciones, radiodifusión o televisión o arrendamiento de medios de transporte, en cuyo caso los destinatarios podrán ser, asimismo, particulares.
En todo caso, deberá atenderse al destinatario real del servicio.
3º. La aplicación de lo dispuesto en el artículo 69.Uno.1º de la Ley 37/1992 (LA LEY 3625/1992) a los servicios de que se trate, extrapolada a toda la Comunidad, debe conducir a que la localización de los mismos tenga lugar fuera de dicha Comunidad, exceptuadas las Islas Canarias, Ceuta o Melilla.
4º. Los servicios concernidos deberán utilizarse o explotarse efectivamente desde un punto de vista económico en el territorio de aplicación del Impuesto.
En el caso, para apreciar la aplicabilidad del criterio de uso efectivo de los servicios objeto de consulta en el territorio de aplicación del Impuesto, habrá de actuarse en dos fases:
1ª) Primero deben localizarse las operaciones a las que sirva o en relación con las cuales se produzca la utilización o explotación efectiva del servicio de que se trate. Únicamente si esta localización conduce a considerar dichas operaciones realizadas en el territorio de aplicación del Impuesto cabrá la aplicación de lo dispuesto en el artículo 70.Dos de la Ley 37/1992 (LA LEY 3625/1992).
2ª) y luego deben determinarse la relación de tales operaciones con la prestación de servicios que se trata de localizar, al efecto de apreciar si efectivamente se produce la utilización o explotación efectivas de la misma en la realización de las operaciones a que se refiere el ordinal anterior o no es así. Esta relación puede ser directa o indirecta.
Y además, considera la Comisión Europea que la aplicación de la citada cláusula requiere tener en cuenta la actividad que realiza el destinatario del servicio en el Estado miembro donde materialmente se lleva a cabo el mismo y si el destinatario del servicio está llevando a cabo operaciones sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido en tal Estado miembro a las que se refiera el servicio en cuestión, sí cabría establecer un vínculo que permita la aplicación de la cláusula de uso efectivo.
Y por su parte, el Tribunal Supremo señala que la regla de uso y explotación efectivos prevista en el artículo 70.Dos de la Ley 37/1992 (LA LEY 3625/1992) resultará de aplicación en aquellos supuestos en los que los servicios prestados por la entidad establecida en el territorio de aplicación del impuesto a una entidad establecida fuera de la Comunidad, ya sea ésta su destinataria inicial o final, sean usados o explotados efectivamente en el territorio de aplicación del Impuesto, con remisión a la Resolución del TEAC de 22 de julio de 2020 (Proc. 00-01532-2017), en la que se analiza el lugar de realización de una prestación de servicios publicitarios por parte de una entidad establecida en el territorio de aplicación del Impuesto a entidades no establecidas en la Comunidad, que ha fallado a favor de la procedencia de la cláusula a los servicios publicitarios prestados por un proveedor comunitario a un empresario establecido en un país tercero, cuando la utilización efectiva del servicio no iba a ser realizada por este último sino por clientes del mismo (clientes austríacos o alemanes de acuerdo con la descripción que se contienen en la sentencia) en un Estado miembro de la Comunidad (Italia).
En definitiva, la regla de uso y explotación efectiva prevista en el artículo 70.Dos de la Ley 37/1992 (LA LEY 3625/1992) resulta de aplicación en aquellos supuestos en los que los servicios prestados por la entidad establecida en el territorio de aplicación del impuesto a una entidad establecida fuera de la Comunidad, exceptuadas las Islas Canarias, Ceuta y Melilla, ya sea ésta su destinataria inicial o final, sean usados o explotados efectivamente en el territorio de aplicación del Impuesto, con independencia de que cualquiera de dichas destinatarias realice en el referido territorio operaciones sujetas al Impuesto o no.
La influencer debe emitir factura repercutiendo el Impuesto sobre el Valor Añadido y la sociedad del Reino Unido a la que preste sus servicios la consultante podrá acordar con la misma el cumplimiento material de la obligación de expedir sus facturas por parte de aquélla, con independencia de los medios empleados, bien sea en papel o por medios electrónicos, y siempre que se cumplan los requisitos de la LIVA (LA LEY 3625/1992).
Y en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, entendiendo que la plataforma británica satisface las rentas a la consultante no opera en España con establecimiento permanente ni realiza actividad económica sin establecimiento permanente, no se encuentra entre los obligados a retener a cuenta del Impuesto.