Soraya Callejo Carrión
Magistrada. Doctora en Derecho
Coordinadora de la sección Familia y Sucesiones de Actualidad Civil
Asistimos en estos momentos a la reinauguración de la revista Actualidad Civil que inicia una nueva etapa con ilusión e importantes retos; ésta, que es de alguna manera la revista de todos, pues viene acompañándonos en nuestras diatribas jurídicas incesantemente desde hace décadas, avanza inexorablemente hacia nuevos planteamientos, o quizás no tan nuevos, pero desde luego sí con perspectivas actuales, no en vano, la revista debe seguir haciendo honor a su propio nombre.
En lo que respecta a la sección Derecho de Familia y Sucesiones, que a partir de esta nueva etapa tendré el honor de coordinar, no son pocas las cuestiones que exigen, no ya tratamiento, sino análisis con puntos de vista acordes a los tiempos que corren, es exigencia misma del articulo 3 del CC (LA LEY 1/1889) si no queremos que la realidad práctica vaya por un lado y la jurídica, por el contrario. Si el Derecho es evolución constante, cuando hablamos de familia, podríamos decir que la revolución ha sido absoluta en los últimos años. Tanto es así, que habría que partir de la propia nomenclatura de la especialidad por cuanto el Derecho de Familia hace tiempo que dejó de ser tal para convertirse en el Derecho de las Familias en un intento por aglutinar los distintos modelos existentes hoy en día junto al modelo clásico tradicional. Aun cuando podríamos afirmar que conviven sin tensiones modelos de familia diversos, todavía hay camino que recorrer y regulaciones controvertidas que el legislador no quiere o no se atreve a acometer. Sirva en este sentido como ejemplo el tema de la gestación subrogada.
Con independencia de la postura ideológica o incluso religiosa que se mantenga al respecto y sin ánimo de pronunciarme en un sentido o en el otro, parece que hay una realidad jurídica que se sitúa de espaldas a otra realidad, la de los hechos, la de aquellas personas que optan por la paternidad o la maternidad por esta vía. No digo que no deba seguir siendo así, pero quizás la importancia del asunto requiera de una regulación positiva que otorgue al menos seguridad jurídica, sencillamente porque los hechos son tercos y la falta de regulación no está impidiendo el nacimiento de bebés por esta vía legal en otros países, con las consiguientes migraciones que se generan al efecto y los ulteriores problemas de inscripción en España.
Recientemente, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la gestación subrogada en su Sentencia de 31 de marzo de 2022 (LA LEY 37309/2022) y lo ha hecho para confirmar en esencia lo que ya había declarado en su anterior Sentencia de 6 de febrero de 2014 (LA LEY 2868/2014), en definitiva, que los contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, y son, por tanto, manifiestamente contrarios a nuestro orden público.
Para el Tribunal Supremo, no se trata solamente de que el art. 8 del CEDH (LA LEY 16/1950) no garantice el derecho de fundar una familia ni el derecho de adoptar, pues el derecho al respeto de la vida familiar no protege el simple deseo de fundar una familia (sentencia de 24 de enero de 2017, caso Paradiso y Campanelli, apartado 141). Es que, como concluye el Informe del Comité de Bioética de España de 2017, el deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de otras personas. Un contrato de gestación por sustitución entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor y, por tanto, no puede aceptarse por principio.
A partir de esta contundente declaración, el Tribunal Supremo ha resuelto en la citada Sentencia la cuestión de cómo integrar al niño en un determinado núcleo familiar cuando el nacimiento ya se ha producido, negando que esa vía sea la inscripción en el registro sin más, sino que el camino es la adopción para la madre comitente y para el padre biológico la acción de reclamación de paternidad, conforme prevé el art. 10.3 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida. (LA LEY 5218/2006)
Sea como fuere, el debate se antoja tan apasionante desde el punto de vista jurídico como el camino que empezamos a recorrer en la revista abordando éste y cuantos otros temas sean propicios e interesen a los lectores; esperemos que sean muchos y variados.
Novedades las hay, y de calado, por doquier; baste señalar la reforma civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica operada por la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) que ha supuesto un cambio de paradigma, eliminando la tutela del ámbito de la discapacidad entre otros muchos cambios significativos a la luz de la Convención de Nueva York de 2006; la nueva regulación en materia de protección integral a la infancia y la adolescencia por la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021), las últimas modificaciones del Registro Civil, la mejora de la protección de los huérfanos victimas de violencia de género merced a la LO 2/2022 (LA LEY 5035/2022), o el nuevo régimen jurídico de los animales en las crisis matrimoniales impuesto por la Ley 17/2021 (LA LEY 27185/2021).
Además de las nuevas regulaciones, tendremos la mirada puesta en los temas de siempre que no podemos obviar en la medida que constituyen, siguen haciéndolo, la esencia del Derecho de Familia; entre ellos, la custodia compartida, el régimen de visitas, los problemas derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, los incumplimientos de convenios reguladores que a la postre no resultaron ser más que una simple huida del proceso contencioso sin voluntad o acuerdo real entre los cónyuges con las consiguientes dificultades en el terreno de la ejecución, las modificaciones de medidas por cambio de circunstancias, ya no tan esencial sino cierto, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2019, la valoración probatoria del informe de detectives que se aporta en el proceso matrimonial, o pensiones alimenticias de hijos mayores y tantas otras cuestiones que constituyen el día a día de los profesionales que se ocupan desde sus despachos o desde la Jurisdicción, afanándose por encontrar soluciones justas que consagren el principio del superior interés del menor como una realidad y no como una pura entelequia. El problema estriba en que en no pocas ocasiones son los progenitores quienes se olvidan de ese superior interés cediendo a sus instintos más mezquinos en detrimento de los propios hijos; ahí el Derecho poco puede hacer y sin embargo la sensación de injusticia cala en los justiciables como losa implacable.
Como ha declarado el Tribunal Supremo, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño. Sin embargo, en ocasiones es difícil concretar en cada caso específico cómo debe materializarse el superior interés del menor; aun cuando es frecuente escuchar en distintos foros aquello de lo cómodo de las cuestiones de familia, lo cierto, es que no resulta fácil tomar decisiones en asuntos que escapan de lo estrictamente jurídico; allí donde intervienen las emociones y las partes están imbuidas de sentimientos exacerbados (y no precisamente positivos) entre sí y la razón cede ante la sin razón, la resolución judicial puede ser el estallido final, pero no hay otra manera a falta de consenso; en estos supuestos atinar con la Justicia del caso concreto es tarea harto compleja e incluso, frustrante para los profesionales implicados en esto del Derecho de Familia. Así las cosas, quizás sea el momento de reivindicarles y por qué no, aun cuando no descubrirnos nada nuevo desde estas páginas, abogar definitivamente por una Jurisdicción de familia y una formación especifica en temas como mediación, psicología y en definitiva, fórmulas alternativas que otorguen a los implicados el protagonismo absoluto en la resolución de sus controversias, lo que si bien es recomendable en cualquier área del Derecho Privado, resulta si acaso más necesario en esta rama del Derecho.
Desde aquí, aprovechamos para lanzar la idea, ¿tendremos pronto una Jurisdicción de Familia? ¿Es necesaria?
De otro lado, hay cuestiones que cada vez reclaman más atención por parte del legislador, mientras los Tribunales interpretan las disposiciones legales y llegan allí donde la ley no lo hace. No podemos desgranarlas todas en esta presentación que pretende ser breve, pero… ¿es necesario suprimir la legitima en nuestro país? ¿Cómo deben interpretarse las causas de desheredación de nuestro Código Civil y, en particular, la del maltrato psicológico?
¿Cuál es la vía procesal para proceder al internamiento del familiar mayor que se encuentra con sus facultades mermadas o anuladas por efecto de la enfermedad?
Con respecto a esta última interrogante, hay discusión en el seno de la doctrina y en los propios tribunales: así, para unos el cauce debería ser un expediente de jurisdicción voluntaria (articulo 52 Ley 15/2015, de 2 de julio (LA LEY 11105/2015)
de la Jurisdicción Voluntaria), para otros, el articulo 763 LEC (LA LEY 58/2000), que resulta de perfecta aplicación no solo a los internamientos urgentes por razón de trastorno psíquico, sino también a los internamientos puramente geriátricos. Asimismo, podría emplearse la opción del articulo 762 LEC (LA LEY 58/2000) que regula las medidas cautelares y, entre ellas el internamiento; no obstante, conviene precisar que lo normal es que una medida de internamiento preceda o esté en conexión con el correspondiente juicio de capacidad (ahora provisión de apoyos), pues en puridad, no hay medida cautelar que valga sin el correspondiente proceso cuyas resultancias deban ser garantizadas por la medida cautelar. No obstante lo dicho, ha de reconocerse que algunos Juzgados admiten la adopción de la medida cautelar de forma autónoma aunque no se promueva finalmente una demanda de modificación de la capacidad (hoy proceso para la provisión de apoyos) al prevalecer su finalidad de protección personal frente a la lógica cautelar de las medidas (Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz, sección 5ª, de 25 de marzo de 2019 con cita de la STC 13/2016, de 1 de febrero (LA LEY 8334/2016) y Auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 1ª, de 21 de febrero de 2019).
Por lo tanto, a priori las solicitudes de internamiento de ancianos se canalizan por vía del articulo 762 LEC (LA LEY 58/2000) (medida cautelar en el seno del proceso de provisión de apoyos), o por el 763 LEC, que regula los internamientos por razón de trastorno psiquiátrico.
Esto último, es decir, que los internamientos de ancianos (geriátricos) en residencias se encuentran incluidos en el ámbito del articulo 763 LEC (LA LEY 58/2000) ya que estos centros no tienen únicamente una finalidad asistencial a la persona, sino que también prestan servicios médicos y aplican terapias paliativas o de mantenimiento, es conclusión admitida por los Tribunales si bien ha costado llegar a soluciones unánimes en este sentido. En cualquier caso, la cuestión es habitual debido a que la esperanza de vida tiene otras contrapartidas indeseables a la que la ley procesal trata de dar respuesta y debido a la frecuencia con que se suscita la cuestión, parece importante su tratamiento desde estas páginas.
Finalmente, y por traer a colación un nuevo debate ¿debe seguir siendo la sociedad de gananciales el sistema común en materia de régimen económico matrimonial? ¿No será este último, un claro reflejo de la tremenda desigualdad existente por aquel entonces entre hombres y mujeres, la que presidió su implantación en el Código Civil en tiempos decimonónicos y, por consiguiente, una quiebra de los artículos 14 (LA LEY 2500/1978) y 32 de la CE (LA LEY 2500/1978) que ya no tiene razón de ser?
En fin, apuntadas quedan estas cuestiones, son muchos los temas a analizar, y el camino se demuestra andando. Éste es nuestro reto, pretendemos hacerlo sin dejar de lado las exigencias académicas y tampoco la realidad práctica que han de ir de necesariamente de la mano. Desde aquí, mi agradecimiento por adelantado a todos aquellos que quieran colaborar en el empeño.