Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sentencia 362/2022 de 7 Abr. 2022, Recurso 1411/2020 (LA LEY 55390/2022)
Interesante sentencia del Tribunal Supremo en la que se analiza cómo debe hacerse la compensación entre una circunstancia atenuante y otra agravante para que la atenuante no quede absorbida y a la hora de imponer la pena, la agravante tenga un papel preponderante.
Se juzga un delito contra la salud pública por tráfico de drogas al que en la instancia se aplica la atenuante de adicción grave al consumo de sustancias estupefacientes y la agravante de reincidencia.
La pena impuesta no cumple el motivado y ponderado proceso de individualización al no haberse tenido en cuenta la escasa cantidad de droga aprehendida, ni la actitud colaboradora del acusado, que entregó voluntariamente una balanza de precisión e indicó a los agentes que practicaron el registro del establecimiento dónde se encontraba oculta la droga.
Subraya el Supremo que este juicio de compensación racional es la única forma de dar cumplimiento al mandato del art. 66.1.7ª del CP (LA LEY 3996/1995), cuando concurran atenuantes y agravantes, y señala que la compensación no puede ser entendida como una mera operación aritmética, sino que exige atender principalmente a la calidad de las distintas circunstancias, su intensidad, valor e importancia de cada una de ellas y su incidencia en el hecho concreto sin que ello suponga obviar el número de las de uno u otro signo.
Y precisamente en relación con la circunstancia agravante de reincidencia, su valoración en este juicio de compensación no es privilegiada, al contrario, también debe ponderarse si dentro del historial delictivo, concurren otras circunstancias que puedan justificar la reducción de la pena ligada al tipo básico, a través de otras circunstancias llamadas precisamente a atenuar el juicio de reprochabilidad.
La reincidencia no es obstáculo para degradar la pena y en el caso, la escasa intensidad de la atenuante de drogadicción no justifica sin más que de un modo automático, se otorgue mayor relevancia a la agravante de reincidencia.
La Sala considera que la penalidad impuesta prescinde de la concurrencia de una atenuante y que opera como si la reincidencia condujera de forma inevitable a la pena en su mitad superior, y si bien y formalmente podría ser así, debería haber explicitado el Tribunal sentenciador las razones por las que se aleja del espacio de determinación que ofrece alternativas más beneficiosas para el reo.
El Tribunal Superior de Justicia ha tratado de suplir en su sentencia el déficit de motivación del que adolece la dictada en primera instancia, cuestionando la intensidad de la atenuante de drogadicción, pero también ha silenciado otros aspectos relevantes para integrar la atenuante que no pueden ser despreciados en el proceso de individualización de la pena.
Y por ello, el Supremo estima que imponer la pena de prisión de 3 a 6 años en su mitad superior, atendiendo al peso específico de la agravante de reincidencia, vulnera la exigencia de motivación, y declara que la individualización de la pena obliga a no atribuir a la agravante de reincidencia el carácter de no compensable, sin que consten razones que justifiquen la escasa intensidad de la atenuante de drogadicción entendiendo que la pena debe situarse en la mitad inferior sin llegar a su mínima extensión, esto es, 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria correspondiente, con la misma pena de multa que ha sido fijada en proporción al valor de la droga aprehendida.