I.
Introducción
Entre las cuestiones que más interés despierta en el campo del Derecho de sociedades y el gobierno corporativo se sitúa la remuneración de los consejeros. La retribución de los administradores sociales es cuestión espinosa en el seno de la vida societaria, pues puede prestarse a la existencia de una eventual contraposición de intereses entre el administrador, la sociedad y los socios. Ello justifica que desde hace ya un tiempo se haya erigido en uno de los puntos de mayor protagonismo dentro del sistema de gobierno corporativo de las sociedades mercantiles.
La dificultad ínsita al desempeño de los cometidos de gestión y dirección exige una creciente profesionalización de la figura del administrador y, en compensación, para contar con los perfiles adecuados y retener el talento, los gestores deben percibir una remuneración apropiada en orden a retribuir su dedicación, cualificación y responsabilidad, emolumentos que, además, han de ser proporcionados, dado que la labor del gestor ha de estar orientada a la consecución de los objetivos empresariales y del interés social.
Tradicionalmente, se ha considerado que la decisión sobre la retribución de los consejeros y la fijación de su cuantía estaba amparada por el principio de libertad, como manifestación de la libertad de empresa que reconoce el artículo 38 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). Este planteamiento explica que el legislador haya pasado, en términos generales, de puntillas a la hora de establecer normas sobre este particular.
Pero los consejeros deciden sobre activos que no son propios —salvo que reúnan la doble condición de socio y administrador—, por lo que se corre el riesgo de que sus decisiones estén orientadas a la consecución o mejora de sus intereses privados, en lugar de al logro del interés social, surgiendo situaciones que se prestan al conflicto de interés o a lo que se conoce como «problemas de agencia», por la tensión que en concretas circunstancias pueda existir entre la propiedad —los socios— y la administración de la sociedad.
En el ámbito de la retribución de los administradores se puede ver con claridad ese riesgo de conflicto de interés pues, por un lado, es lógico pensar que los administradores aspirarán a obtener la máxima remuneración posible, la sociedad querrá minorar los gastos y los socios pretenderán maximizar los beneficios repartibles.
La respuesta del legislador frente a los problemas que suscita la retribución de los administradores se ha basado en la exigencia de transparencia
La respuesta del legislador frente a los problemas que suscita la retribución de los administradores se ha basado en la exigencia de transparencia, determinación de la remuneración por el órgano competente y con arreglo al procedimiento legalmente establecido, información sobre la retribución —no solo de la que perciben globalmente todos los miembros del consejo de administración, sino de la que de manera individual recibe cada consejero—, publicidad y control —especialmente, sobre las remuneraciones de los administradores con funciones ejecutivas—.
Como veremos a continuación, una de las vías utilizadas por el legislador en nuestro país para tratar de garantizar que la remuneración sea conocida por socios y terceros es la de la exigencia de la determinación en los estatutos sociales de la retribución, principio vigente en el ordenamiento jurídico patrio desde la Ley de Régimen Jurídico de Sociedades Anónimas de 1951 (2) .
Desde entonces y hasta nuestros días, la exigencia de que el carácter retribuido del cargo de administrador quede reflejado en los estatutos de la sociedad —principio de determinación estatutaria de la remuneración— se ha erigido en principio básico de la regulación de la retribución de los administradores sociales en nuestro ordenamiento jurídico.
La opción del legislador de exigir que conste en los estatutos el carácter remunerado del cargo de administrador puede considerarse minoritaria en Derecho comparado, siendo la regla general de los ordenamientos de nuestro entorno la atribución a la junta general de la competencia para la determinación de la retribución, aunque en algunos casos se admite la previsión estatutaria con carácter facultativo (3) .
En torno al principio de reserva estatutaria de la remuneración, las cuestiones fundamentales que surgen son esencialmente cuatro: a qué finalidad responde; cuál es su objeto —entendido en el sentido de qué debe constar en los estatutos—; a qué sujetos afecta, y, por último, qué ocurre en caso de contravención de la exigencia legal de constancia estatutaria de la remuneración.
En este trabajo, se analizará uno de esos interrogantes, el del ámbito subjetivo de la reserva y, en particular, cómo debe interpretarse la determinación estatutaria de la retribución cuando del consejero con funciones ejecutivas se trata.
II.
Principio de reserva estatutaria como opción del legislador español en garantía de la transparencia
Desde que se introdujera esta previsión en la LRJSA 1951 es una constante en la normativa reguladora de la remuneración de los administradores sociales la exigencia de su reflejo estatutario (4) . Caso de ausencia de determinación estatutaria, el cargo se entenderá gratuito (5) —salvo para las sociedades cotizadas — arts. 529 sexdecies a 529 novodecies LSC—. Siendo la necesidad de constancia estatutaria de la retribución principio básico para que pueda entenderse remunerado el cargo de administrador social, cabe preguntarse cuál es la razón de ser de dicha exigencia legal.
La jurisprudencia, de manera constante (6) , mantiene que la exigencia de que figuren en los estatutos sociales el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución, aunque también tutela el interés de los administradores —sustrayendo la decisión de su remuneración a acuerdos contingentes y cambiantes de la junta general que no vengan precedidos de la oportuna modificación estatutaria—, tiene por finalidad primordial potenciar la máxima información a los socios a fin de facilitar el control de la actuación de éstos en una materia especialmente sensible, dada la inicial contraposición entre los intereses particulares de los mismos en obtener la máxima retribución posible y los de la sociedad en minorar los gastos y de los socios en maximizar los beneficios repartibles (7) .
El precepto del que se debe partir, al tratar del principio de reserva estatutaria de la retribución del administrador social, es el art. 217 TRLSC, que en su redacción actual dispone que «1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración. 2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes: a) una asignación fija; b) dietas de asistencia; c) participación en beneficios; d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia; e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución; f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador, y g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos. 3. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición detales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero. 4. La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables».
El art. 217.1 TRLSC parte de la presunción de gratuidad del cargo de administrador en las sociedades no cotizadas, exigiéndose la expresa constancia estatutaria caso de que fuese retribuido. La exigencia de determinación en los estatutos se extiende no solo al carácter remunerado del cargo, sino también al sistema de remuneración.
Esta presunción de gratuidad ha sido objeto de crítica por parte de la generalidad de la doctrina (8) , que considera que encaja mal con la importancia de los cometidos de los administradores, los deberes que deben observar, el nivel de cualificación y profesionalización del cargo exigido y el régimen de responsabilidad (9) .
El apartado segundo, que guarda conexión con el primero, establece la necesidad de que el sistema de retribución determine el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores. La relación de conceptos retributivos que recoge la ley no es taxativa, sino en régimen de numerus apertus. Resulta llamativo el uso en este apartado de la expresión «administradores en su condición de tales», surgiendo la duda de qué debe entenderse por tal concepto y si cabe que un administrador actúe en una condición que no sea «de tal».
El apartado tercero vuelve a utilizar la expresión «administradores en su condición de tales» para referirse a la competencia de la junta general en la fijación de la retribución, a quien incumbe aprobar el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de administradores. Y dentro de ese importe máximo, aprobado por la junta, se permite la distribución desigual de la retribución entre los administradores, lo que se decidirá por acuerdo de estos, atendiendo a las funciones y responsabilidades de cada consejero.
Si ponemos en relación los apartados 1 y 3 del art. 217 TRLSC, puede concluirse que el sistema diseñado en el TRLSC, tras la reforma operada por la Ley 31/2014 (LA LEY 18457/2014), se estructura en tres niveles (10) , a modo de sistema en cascada o juego de muñecas rusas (11) , de manera que cada uno de los escalones condiciona y delimita el ámbito de actuación del siguiente.
El primer nivel estaría constituido por los estatutos sociales que, conforme a lo que establecen los arts. 217.1 y 2 y 23.e) TRLSC, han de fijar el carácter gratuito o retribuido del cargo y, en este último caso, deben de determinar el sistema de retribución, que comprenderá el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los previstos con carácter meramente ejemplificativo en el art. 217.2 TRLSC.
El segundo nivel viene dado por los acuerdos de la junta general, a la que corresponde establecer el importe máximo de remuneración anual de los administradores en las sociedades no cotizadas (art. 217.3 TRLSC, primer inciso), quedando a salvo la posibilidad de que la junta pueda adoptar un acuerdo de contenido más amplio, que establezca la política de remuneraciones, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 249.4.II y 249.bis.i TRLSC, que contemplan este acuerdo con carácter eventual («en su caso») en las sociedades no cotizadas. Este límite máximo fijado por la junta «permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación» (art. 217.3 TRLSC, primer inciso).
Junto a estos acuerdos de contenido más general, los arts. 218.1 y 219 del mismo texto legal prevén la intervención de la junta en el supuesto en los que la remuneración consista en una participación en los beneficios y cuando exista una previsión estatutaria que establezca como sistema de remuneración de los administradores la entrega de acciones o de opciones sobre acciones, o retribuciones referenciadas al valor de las acciones.
Además, salvo disposición contraria en los estatutos, la junta general podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos en materia de retribución de consejeros y, en concreto, de consejeros delegados o ejecutivos (12) .
En relación con la intervención de la junta en la determinación de la remuneración, otra cuestión que se plantea es cuándo ha de ser aprobado el límite máximo de la retribución, en concreto, si debe adoptarse el acuerdo antes del comienzo del ejercicio económico o puede ser acordado en un momento ulterior. A este interrogante dio respuesta la STS, Sala 1ª., núm. 310/2021, de 13 de mayo de 2021 (LA LEY 48406/2021)
(13) , en la que se resolvió que el art. 217.3 TRLSC no requería que el acuerdo fuera adoptado con antelación al inicio del ejercicio, sino que lo relevante era que la junta prestase su autorización o conformidad durante el ejercicio.
El tercer nivel del sistema está determinado por las decisiones de los propios administradores. Salvo que la junta general determine otra cosa (14) , a ellos incumbe la distribución de la remuneración entre los distintos administradores, que se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero. Con esta disposición queda superada y aclarada la cuestión suscitada al hilo de lo establecido en los arts. 124.3 (LA LEY 2747/1996) y 185 del Reglamento del Registro Mercantil (LA LEY 2747/1996) relativa a si cabía remunerar de forma desigual a los administradores.
En el caso de que el órgano de administración de la sociedad se estructure como consejo de administración y se designe entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o con funciones ejecutivas, la determinación de todos los conceptos por los que dichos consejeros puedan percibir una retribución por el desempeño de tales funciones ejecutivas ha de realizarse mediante el contrato que necesariamente debe celebrarse entre el consejero en el que hayan delegado facultades ejecutivas y la sociedad, contrato que habrá de ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, debiendo el consejero afectado abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato así aprobado habrá de incorporarse como anejo al acta de la sesión. Así resulta de lo que dispone el 249.3 y 4 TRLSC.
La cuestión más ardua que se plantea, en este caso, es el de la relación que existe entre los arts. 217 y 249 del Texto Refundido, en concreto, si dicha relación es de complementariedad —de forma que la retribución del consejero delegado o con funciones ejecutivas debe respetar los límites que resultan del art. 217, apartados 1 y 3) o de alternatividad —en cuyo caso, la retribución del consejero delegado o con funciones ejecutivas debería fijarse exclusivamente en el contrato al que alude el art. 249, sin estar sujeta al principio de reserva estatutaria y al límite global de la remuneración aprobado por la junta—. Este punto será desarrollado en el siguiente epígrafe.
El apartado cuarto del art. 217 TRLSC incorpora los criterios que deberán tenerse presentes a la hora de fijar la remuneración de los administradores, pretendiendo evitar comportamientos cortoplacistas que puedan comprometer la situación de la sociedad, lo que entronca, directamente, con la denominada responsabilidad social corporativa y las exigencias del buen gobierno corporativo (15) .
III.
Consejeros ejecutivos y retribución
En el Informe de la Comisión de Expertos en materia de gobierno corporativo que sirvió de base a la reforma introducida en el TRLSC por la Ley 31/2014 (LA LEY 18457/2014) se indicaba que uno de los puntos regulatorios que merecía ser modificado en aras de una mayor claridad era el relativo al régimen de retribución de los administradores que, formando parte de un consejo de administración, desempeñasen funciones ejecutivas en virtud de un nuevo título, sea este de delegación orgánica, o contractual de facultades.
La fijación de su retribución debía corresponder, según el comité de expertos, al consejo de administración, si bien, dada su trascendencia y los posibles conflictos de interés a los que pudiese dar lugar, resultaba conveniente una regulación específica en la que se introdujesen las cautelas necesarias, como la exigencia de mayoría reforzada o la abstención de los consejeros interesados y la previsión de que el consejo se circunscribiera necesariamente en su actuación a las decisiones que, en su caso, adoptase la junta.
Para la consecución de tal objetivo, se proponía, siguiendo el art. 231.97.3 de la PCM, introducir un nuevo apartado 3 en el art. 249 de la LSC que regulase el régimen de aprobación y documentación de la retribución de consejeros por el desempeño adicional de funciones ejecutivas.
La reforma de 2014 introdujo en el art. 249 TRLSC («Delegación de facultades del consejo de administración») los apartados 3 y 4 con el siguiente tenor literal: «3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre éste y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.
4. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato. El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la Junta general».
Surge la cuestión de si el precepto debe ser interpretado en el sentido de que, cuando el órgano de administración se organice en forma de consejo y exista un consejero delegado o que ejerza funciones ejecutivas por cualquier otro título, la remuneración de ese miembro del consejo, por sus funciones ejecutivas, ha de constar únicamente en el contrato al que se refiere el art. 249 LSC, sin necesidad de que figure en los estatutos, siendo fijada dicha remuneración exclusivamente por el consejo de administración sin intervención de la junta general.
La finalidad de la reforma era dotar de claridad y por tanto de seguridad jurídica al sistema, aunque tal objetivo no ha sido alcanzado de modo tan satisfactorio
Y lo cierto es que, pese a que la finalidad de la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre (LA LEY 18457/2014), en este concreto punto, era la de dotar de claridad y, por tanto, de seguridad jurídica al sistema, tal objetivo no ha sido alcanzado de modo tan satisfactorio como cabría esperar, pues bajo la vigencia de la actual regulación, ha seguido discutiéndose si la exigencia de la determinación estatutaria de la retribución del administrador contenida en el art. 217 TRLSC es de aplicación general o si quedan fuera de tal regulación los consejeros delegados o los miembros del consejo de administración con funciones ejecutivas (16) .
La doctrina mayoritaria interpretó la reforma como una superación de la vieja teoría del vínculo (17) y su correlativa doctrina en el ámbito civil sobre el tratamiento unitario de la remuneración, por lo que se estimaba que debía excluirse de la exigencia de determinación estatutaria la retribución del miembro del consejo de administración que ostentara la condición de consejero delegado o ejerciese funciones de carácter ejecutivo, por dichas funciones ejecutivas, retribución que, sin embargo, habría de constar en el necesario contrato que debería celebrar el consejero con la sociedad, aprobado por el consejo de administración, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 249.3 y 4 LSC. En ese contrato, ajustado a la política de retribuciones aprobada en su caso por la junta general, se recogerían todos los conceptos por los que el consejero ejecutivo podría percibir su remuneración por el desempeño de tales funciones.
El principio de reserva estatutaria del art. 217.1 TRLSC resultaría de aplicación solo a los administradores que actuaran «en su condición de tales» (según la expresión que utilizan tanto el art. 217. 2 y 3 —de aplicación general— como el art. 529 septdecies —en sede de cotizadas—), mientras que la retribución de los consejeros ejecutivos, por sus funciones ejecutivas, se regiría exclusivamente por el contrato autónomo previsto en el art. 249 TRLSC.
La relación, desde esta perspectiva, entre ambos artículos sería de alternatividad. Y ésta fue la solución acogida por la —entonces llamada— Dirección General de los Registros y del Notariado en diversas resoluciones pronunciadas después de diciembre de 2014 (18) .
Sin embargo, el sistema, así interpretado, no acababa de encajar cuando de sociedades no cotizadas se trataba.
Si la finalidad de la reforma de 2014 era la de reforzar el papel de la junta general y la transparencia en materia retributiva, tales finalidades se verían gravemente comprometidas en el caso de las sociedades cerradas de declararse la autonomía del contrato al que alude el art. 249 TRLSC.
No puede olvidarse la circunstancia de que para este tipo de sociedades no se contempla en la ley un mecanismo similar de say-on pay, como esencia del buen gobierno corporativo en el ámbito de la remuneración de administradores, que sí se regula con carácter obligatorio para las sociedades
cotizadas.
Y, aunque el art. 249. 4 TRLSC indica que el contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general, lo cierto es que la práctica demuestra que las sociedades no cotizadas no suelen tener aprobada tal política de retribuciones (19) .
IV.
La flexibilidad como paradigma
La cuestión sobre la correcta interpretación de la retribución del consejero con funciones ejecutivas en el esquema diseñado tras la reforma de 2014 llegó a someterse a decisión judicial en un procedimiento —ciertamente peculiar dada la redacción de laboratorio de la cláusula estatutaria controvertida—, que culminó, en última instancia, en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, núm. 98/2018, de 26 de febrero (LA LEY 3397/2018)
(20) , resolución que ha marcado un hito, que no ha dejado indiferente a nadie en el ámbito del Derecho de sociedades (21) y que, en opinión de la doctrina, ha rescatado la vieja «doctrina del vínculo».
El Tribunal Supremo, invocando las reglas de hermenéutica que recoge el art. 3.1 CC (LA LEY 1/1889) y recordando las palabras de la doctrina clásica que afirmaba que «el juez no debe atender a lo que el legislador se ha propuesto, sino solo a lo que de hecho ha dispuesto», afirma que el art. 217 TRLSC exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración para todo cargo de administrador y no solo para una categoría de aquellos, de manera que, en el caso de que el órgano de administración se organice en forma de consejo, no cabe distinguir a efectos retributivos entre el mero consejero, con una función meramente política de deliberación y supervisión, y el consejero con funciones ejecutivas. Recuerda, en este sentido, que nuestro sistema de órgano de administración social es monista y no existe una distinción entre el órgano ejecutivo y de representación y otro de supervisión, como en los sistemas duales.
Con la expresión administradores «en su condición de tales» el legislador se refiere a los administradores en el ejercicio de su cargo y está aludiendo a cualquier consejero, incluidos los ejecutivos, que ejercen funciones ejecutivas también en su condición de administradores. Para la Sala 1.ª, aquella expresión implica separar las retribuciones que perciben los administradores por el desempeño de las funciones y competencias propias del cargo de administrador —alta dirección—, de otras que pueden venirles encomendadas, caso de acordarlo así la sociedad, por prestaciones de carácter laboral o prestaciones de servicios relacionados con funciones accesorias a las propiamente orgánicas (22) .
El Alto Tribunal rechaza que el art. 217 TRLSC regule, tan solo, la remuneración de los administradores sociales que no sean consejeros delegados o ejecutivos y que la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos se rija únicamente por el art. 249.3 y 4 TRLSC, de manera que la exigencia de previsión estatutaria no afecte a la remuneración de estos últimos ni sea necesario acuerdo de la junta general en los términos previstos en el art. 217.3 TRLSC.
Sostiene que el art. 217 TRLSC, en todos sus apartados, resulta de aplicación general a todos los administradores de sociedades no cotizadas, pues el precepto lleva por título el de «remuneración de los administradores» y su apartado primero exige que los estatutos sociales establezcan, a fin de romper la presunción de gratuidad, el carácter remunerado del mismo y determinen el sistema de remuneración del cargo de administrador, sin distinguir entre distintas categorías de administradores o formas del órgano de administración, ni tampoco —tratándose de un consejo de administración— entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos.
Se indica en la sentencia que la lógica del sistema determina que los términos del contrato del art. 249.3 y 4 TRLSC constituyen el desarrollo del acuerdo de distribución de la retribución entre los distintos administradores adoptado por el consejo de administración con base en el art. 217.3 TRLSC. Ha de enmarcarse en las previsiones estatutarias sobre retribuciones y dentro del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores aprobado por la junta general. Y se añade que no parece razonable que, siendo la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos la más importante entre los distintos consejeros, no solo escapen a la exigencia de la previsión estatutaria y a cualquier intervención de la junta general en la fijación de su cuantía máxima, sino que, además, los criterios establecidos en el art. 217.4 TRLSC no le sean aplicables.
La función del contrato al que se refiere el art. 249.3 y 4 TRLSC consistiría, por un lado, en la concreción de los distintos conceptos retributivos de la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos y, por otra parte, es el medio adecuado de plasmar el consentimiento del consejero delegado o ejecutivo no solo en la aceptación del cargo sino también en su vinculación a los concretos términos retributivos y de toda índole en que se haya negociado su nombramiento, suficientemente desarrollados y detallados.
Finalmente, aunque el Tribunal Supremo estima que el principio de reserva estatutaria abarca, asimismo, la retribución de los consejeros ejecutivos, por sus funciones ejecutivas, postula una interpretación flexible (23) , en ese caso, de tal principio, pues, la atribución al consejo de administración de esta competencia supone el reconocimiento de un ámbito de autonomía «dentro del marco estatutario» a que hace mención el art. 249.bis.i) TRLSC, que es el regulado con carácter principal en el art. 217 TRLSC, y dentro del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores que haya aprobado la junta general conforme prevé el art. 217.3 TRLSC.
Expresadas las líneas esenciales de la sentencia objeto de análisis, de impecable redacción, debe afirmarse que la misma responde a razones de justicia material, de transparencia y coherencia del sistema y de tutela del socio minoritario en sociedades cerradas, para las que el esquema diseñado en 2014, pensado para la mejora del gobierno corporativo de las compañías cotizadas, presenta deficiencias.
Tras esa relevante sentencia del Tribunal Supremo, que no sienta doctrina —al no ser de pleno—, cuyos argumentos la Sala 1.ª ha tenido ocasión de reiterar a modo de obiter dicta en otra sentencia posterior (24) y han sido acogidos por los tribunales mercantiles que han debido resolver conflictos relacionados con la retribución de los consejeros (25) , la atención se centraba en cómo iba a reaccionar la — ahora llamada— Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública y si mantendría la línea de resolución ya consolidada tras la reforma de 2014 o introduciría cambios para adaptarse a las pautas marcadas por el Alto Tribunal.
El Centro Directivo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el particular en varias resoluciones (26) , en las que evita contradecir la línea adoptada por la Sala 1.ª, ciñéndose a los términos concretos de las cláusulas estatutarias sobre remuneración objeto de calificación negativa para concluir que no infringían el principio de determinación estatutaria, pues en ellas no se excluía categóricamente toda reserva ni la competencia de la junta general de la sociedad respecto de la remuneración de los consejeros ejecutivos.
Lo que sí advierte la Dirección General es que el Tribunal Supremo no concretó en aquella sentencia de 2018 en qué debía consistir la mayor flexibilidad o menor rigidez de la interpretación de la reserva estatutaria, más allá de señalar que la atribución de competencia al consejo de administración para fijar la retribución de los consejeros suponía el reconocimiento de un ámbito de autonomía, dentro del marco estatutario, que debía permitir adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes circunstancias de las sociedades, aunque no se aclaraba si esa mayor flexibilidad conllevaba la necesidad o no de que todos los conceptos retributivos figurasen en los estatutos.
Planteada así la cuestión, la interpretación de los confines de la flexibilidad se erige en la piedra angular del sistema, correspondiendo a los distintos operadores jurídicos, asesores, notarios y registradores su concreción caso por caso, lo que quizá pueda comprometer, dada la diversidad de criterios, la necesaria certidumbre y seguridad jurídica para el correcto desenvolvimiento de las relaciones societarias (27) .
Alguna pauta interpretativa ofrece la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 4 de junio de 2020 —y las posteriores de 26 de abril, 25 de mayo, 7 de julio y 16 de noviembre de 2021— que aclara que, en la línea de la flexibilidad que en la interpretación de los arts. 217 y 249 TRLSC defiende la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 (LA LEY 3397/2018) y sigue la RDGRN de 31 de octubre de 2018, ha de admitirse que aun cuando los distintos conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, éstos podrán remitirse al contrato que se celebre entre el consejero ejecutivo y la sociedad para que se detalle si se remunerará al mismo por todos o solo por algunos de los conceptos retributivos fijados en los estatutos. De esta manera, concluye la Dirección General, se compatibiliza la debida protección de los socios, por cuanto se fijan en estatutos los posibles conceptos retributivos y se aprueba en junta general el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores, con la adaptación a las necesidades de la práctica, en tanto que se atribuye al consejo de administración la competencia de elegir, caso por caso, entre los distintos conceptos retributivos previstos en los estatutos aquellos concretos que deben incluirse en el contrato al que se refiere el art. 249, sin necesidad de modificación estatutaria alguna.
En términos de seguridad jurídica, esencial en todos los ámbitos del Derecho, convendría una revisión de sistema, que dotara de mayor certidumbre a la interpretación del régimen de remuneración, en particular, de los consejeros.
En la retribución de administradores, la flexibilidad se revela como elemento necesario para poder adaptar dicha remuneración a las circunstancias que en cada momento atraviese la sociedad
Cuando se trata de la retribución de administradores, la flexibilidad se revela como elemento necesario, para poder adaptar dicha remuneración a las circunstancias por las que en cada momento atraviese la sociedad, sin necesidad de tener que proceder a una modificación estatutaria. El problema
lo encontramos, sin embargo, cuando no llega a concretarse en qué consiste esa flexibilidad aplicada al principio de reserva estatutaria, pues, en ese caso, dependerá del criterio de cada operador jurídico con competencia en la materia —abogados que asesoran sobre el diseño del régimen retributivo de los administradores, notarios ante los que se otorgan las escrituras públicas de modificación de las cláusulas estatutarias retributivas, registradores que inscriben o no tales cláusulas, jueces que conocen de los litigios sobre retribución—, con el riesgo a ello inherente de diversidad de pareceres, generando cierta sensación de desasosiego o zozobra parecida a la que dejaba cada capítulo de la serie clásica de finales de los años cincuenta The Twilight Zone.
V.
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