Resulta sorprendente que una cuestión que en principio puede resultar sencilla, siga suscitando tantas dudas y distintas interpretaciones, y se sigan dictando numerosas sentencias en distintas jurisdicciones, que intentan ir aclarando, o a veces complicando, la determinación legal de la retribución de los Consejeros. Especialmente controvertido resulta establecer si nos encontramos ante una relación mercantil y, por lo tanto, es necesario un contrato mercantil de la sociedad con el «Consejero», o realmente estamos ante una relación laboral del Consejero con la sociedad.
En la conferencia ofrecida el pasado 25 de marzo en la CEOE, el magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile trató distintos aspectos relacionados con los órganos de administración de las sociedades de capital, resaltando dos de ellos. El primero, el relativo a la responsabilidad de los administradores, como las consecuencias que pueden tener para el administrador social el no depósito de cuentas, al constituir un indicio de posibles pérdidas o de inactividad, privando a terceros de conocer la situación patrimonial de la sociedad y, por lo tanto, causa de responsabilidad del administrador. Y, en segundo lugar, el régimen legal de la retribución de los administradores.
Centrándonos en este último aspecto, el de la retribución de los administradores, el Magistrado indicó que la regulación en esta materia, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto tiene como eje fundamental la mejora del buen gobierno corporativo, con el fin de evitar remuneraciones tóxicas y potenciando la información para los accionistas.
Como decíamos anteriormente, la determinación de la retribución de los administradores sigue siendo una cuestión controvertida, especialmente a la hora de establecer cuándo estamos ante una retribución por ser «Consejero» de la sociedad, o ante una relación laboral al realizar el Consejero, además de las funciones propias de un órgano de administración, trabajos para la empresa. Los límites a la libre retribución se encuentran, en primer lugar, en los Estatutos de la compañía y, en segundo lugar, en el control que se atribuye a la Junta General.
Efectivamente, la Ley de sociedades de capital (LA LEY 14030/2010) establece el régimen legal al que tiene que ajustarse la retribución de los administradores. En primer lugar, el carácter retributivo del administrador tiene que estar expresamente establecido en los estatutos y, además, los estatutos tienen que determinar los conceptos retributivos a percibir por los administradores, y que pueden consistir en: una asignación fija, dietas de asistencia, participación en beneficios, retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia, remuneración en acciones, indemnizaciones por cese, sistemas de ahorro o previsión.
La mera reserva estatutaria entendió la ley que no era suficiente para garantizar la debida transparencia y control en la retribución de los administradores, por lo que estableció un segundo filtro de control: la Junta General.
La Junta General tiene la obligación de adoptar acuerdos donde se establezca el importe máximo de la remuneración anual de los administradores
La Junta General tiene la obligación de adoptar acuerdos donde se establezca el importe máximo de la remuneración anual de los administradores, dicho importe máximo permanecerá vigente hasta que no se apruebe su modificación. La Junta puede adoptar acuerdos con contenidos más amplios donde se establezcan políticas de remuneraciones facultativas en todas las sociedades excepto en las cotizadas donde son preceptivas.
Si la Junta General no determina la forma de distribución de ese importe máximo anual de remuneración, a los administradores corresponderá al propio órgano de administración la distribución entre los distintos administradores de la remuneración anual acordada.
Por último, para aquellas sociedades en las que el consejo de administración designa a uno o varios de sus miembros como Consejeros Delegados, la ley establece la obligatoriedad de que se realice un contrato entre la sociedad y el Consejero Delegado. En este contrato se detallarán los términos y condiciones particulares en que se desarrollarán las funciones del cargo de consejero ejecutivo, entre las que lógicamente se recogerá la remuneración, y se preverán todos los conceptos retributivos por funciones de consejero delegado, incluidos algunos que parecían no tener ese carácter retributivo, como indemnizaciones por cese, los blindajes o «paraguas dorados», el importe correspondiente a esta retribución del Consejero Delegado tiene que estar incluida en la reserva estatutaria.
En una reciente resolución de la DGRN (16-12-21) se realiza una interpretación flexible de la reserva estatutaria respecto a la retribución de los consejeros delegados, al indicar que si bien los distintos conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deben constar necesariamente en los estatutos sociales, será en el contrato que se celebre entre el consejero ejecutivo y la sociedad donde se detalle si se remunerará por todos o sólo por algunos de los conceptos retributivos fijados en los estatutos.
En las PYMES se desconoce el sistema legal de retribución de los administradores, tanto si son administradores únicos, como si tienen Consejo de administración
La realidad que se observa diariamente en nuestras empresas, me refiero a las pequeñas y medianas empresas, es que desconocen el sistema legal de retribución de los administradores, tanto si son administradores únicos, como si tienen Consejo de administración. Desconocen si tienen que tener contrato laboral o contrato mercantil; si sus funciones se circunscriben únicamente a las propias funciones de deliberación; control o decisión; la necesidad de que sus retribuciones deban de estar, en primer lugar, establecidas estatutariamente. En segundo lugar, aprobado el quantum anual de las mismas en Junta General y, por último, y para el caso de tener funciones ejecutivas, además, la necesidad de tener un contrato con la sociedad, de forma que en muchas de ellas sus estatutos establecen el carácter gratuito del cargo de administrador. Y sin embargo, los mismos están recibiendo retribuciones por el cargo de administrador, a veces a través de nóminas, y otras tantas a través de facturas emitidas por servicios profesionales.
El no cumplir con las previsiones legales que acabamos de ver puede traer importantes consecuencias negativas a la sociedad. La primera de ellas, la posibilidad de que un socio lleve a cabo acciones contra la sociedad por no estar ajustada a la normativa legal la retribución de los administradores. La segunda de las consecuencias que podemos encontrarnos es que la Agencia Tributaria considere que las deducciones que la empresa ha realizado como gasto por las retribuciones del órgano de administración no se pueden realizar al no tener previsto la retribución de dicho órgano en los Estatutos. Y por no estar aprobado por la Junta General y/o no tener un contrato con el Consejero Delegado, igualmente podemos tener consecuencias con la Seguridad Social.
En definitiva, la ley ha establecido controles para evitar situaciones de conflicto de interés, en que los administradores pudieran decidir sobre su propia retribución, máxime cuando los socios mayoritarios pueden coincidir con administradores y se podría dar abuso por parte de los accionistas mayoritarios respecto a los minoritarios, y especialmente buscando la máxima transparencia en todas las sociedades, de ahí la importancia de cumplir con dichas previsiones legales.