I. Introducción. Y de repente, la pandemia
1.— Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, la tercera acepción del adjetivo digital es la siguiente: Dicho de un dispositivo o sistema: Que crea, presenta, transporta o almacena información mediante la combinación de bits. En un sentido más amplio, en esta búsqueda del expediente digital aderezado por la situación de alegalidad procesal en materia de medios informáticos y telemáticos para no paralizar el sistema judicial por la pandemia, lo digital puede hacer referencia a los nuevos mecanismos procesales de actuación que se están llevando a cabo en nuestros Juzgados y Tribunales, y que por novedosos, urgentes y diversos, están creando un panorama de actuación generador de usos y costumbre procesales que, ineludiblemente, pueden generar indefensión. Y no por negligencia o por indebida aplicación de los cauces procedimentales, sino por el propio funcionamiento del sistema.
2.— En la tesitura de la instauración del expediente digital apareció la pandemia y sus consecuencias judiciales: primero, paralización insólitamente alargada; y después prisas y competencia de músculo de cada administración prestacional en medios digitales para la aplicación de las novedades procesales de urgencia, esencialmente, la celebración de vistas telemáticas. La situación ha provocado varias ventajas, con paralelos inconvenientes. Entre las ventajas pueden citarse que allí donde había cicatería y dificultad en medios informáticos de un día para otro las mismas se difuminan y de repente llueven sin insistencia; que en la jurisdicción laboral hemos podido gustar el licor de ciertos hitos procesales que deberían quedarse para siempre, tales como las vistas telemáticas en procedimientos sencillos de ratificación de demanda, sucinta contestación y remisión al expediente administrativo, o bien procesos sin empresa, o repetitivos y ya resueltos por doctrina unificada o local; y que podemos acariciar ciertas normalidades procesales de otras jurisdicciones que pueden acomodarse sin dificultad en la nuestra, como la presentación telemática de la prueba documental con traslado a las partes y la presentación de una instructa con la prueba de la parte demandada al modo de una contestación escrita a la demanda. Entre los inconvenientes, la ausencia de unificación y proactividad en la creación de un auténtico expediente administrativo digital; la pérdida de la inmediación; y —la más dañina— la acentuación de las diferencias territoriales no ya en medios tecnológicos —que también—, sino en las prácticas procesales diversas sin unificación legislativa.
II. Proceso laboral, usus fori e indefensión digital. Los cinco jinetes de la desigualdad de armas
1.— La conformación de los autos digitales es clave para llegar al tan ansiado papel 0. En esta aventura los distintos medios y las distintas velocidades según territorios —sean competencia del Ministerio de Justicia o de las Comunidades Autónomas— provoca escenarios diversos que, por aplicación de distintas costumbres digitales, pueden generar indefensión si falla la debida contradicción para el cumplimiento del principio de igualdad de armas. Por un lado, desde la admisión a trámite de la demanda se están exigiendo algunos comportamientos procesales alegales so capa de la situación excepcional provocada por la pandemia COVID 19, tales como presentar la prueba con la demanda para la parte demandante y antes de la vista, para la parte demandada. Por otro lado, requerir la celebración de la vista telemática, por aplicación de las normas que dieron preferencia a la celebración telemática de las vistas, como son los artículos 19 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril (LA LEY 5843/2020), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia y 14 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre (LA LEY 16761/2020), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. Entre tanto, lo que es cierto es que para la celebración de una vista telemática con todas las garantías, se antoja esencial que los autos sean digitales, con la prueba documental presente en el momento de la celebración de la vista, aunque se puedan distorsionar algunos de los usos clásicos del proceso laboral, esto es, la presentación de la prueba documental y pericial en sala para su análisis y estudio en el acto antes de alegaciones, sin perjuicio de la posibilidad sanadora que ofrece el artículo 87.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011).
Como hemos explicado en otro lugar (2) , el problema no está en la mayor o menor obligatoriedad de estos comportamientos, sino en la profunda diferenciación que hay por territorios de los medios tecnológicos a nuestro alcance para hacer real y efectivo la preferencia temporal telemática del legislador de urgencia por la pandemia, y la más definitiva enmarcada en el artículo 230 de Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), 273 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y el artículo 5 del Real Decreto 1065/2015, de 27 de noviembre (LA LEY 18232/2015), sobre comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET, y que sin duda imponen una obligación más que una recomendación, por más que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) no lo recoja como tal, por la fuerza directa de su posición normativa o bien supletoria (3) .
Esto provoca que se estén dando distintas salidas procesales ante problemas comunes, provocados por la diferenciación entre los medios, más que por la falta de normativa clara y específica en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011). Y esto se está asumiendo como una costumbre procesal, que obliga a los profesionales a adaptarse al uso tecnológico del foro [en algunas comunidades autónomas no se puede notificar por LexNET; en algunos lugares se admite la prueba documental en pen drive; en otros se puede visualizar en sala; en unos sitios se exigen copias en papel, en otros no; más allá la Sala puede acceder al expediente judicial directamente, y en otros lugares se eleva en CD; en algunos lugares los ordenadores de los Magistrados tienen resorte para ver un CD, en otros no; algunos Magistrados usan ya la firma digital, otros no lo hacen, o no pueden hacerlo; y un largo etcétera]. Y se debe concluir con que este panorama no es compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva, en términos de igualdad de acceso a este servicio público.
2.— Esta diversidad normativa y la falta de aterrizaje de normas claras en el proceso laboral «revela la existencia de un desajuste entre los avances normativos en materia de justicia digital y la legislación procesal laboral» siendo evidente «que la digitalización del proceso no está bien vertebrada en la legislación procesal laboral». Si a esto unimos las distintas velocidades en las diversas partes del territorio nacional en la implantación del expediente digital electrónico, el resultado es el diferente trato que se puede proyectar a la aportación de la prueba documental digital, a su valoración, a su inserción en el proceso, y a la consideración del expediente digital como cauce para su desarrollo, y como auténtico pleito en su sentido estricto. Por eso se ha destacado que «la falta de uniformidad en las respuestas provoca a su vez un problema de uniformidad en la interpretación y aplicación de las normas procesales» jugando claramente «en detrimento de la igualdad y previsibilidad en la aplicación de las leyes procesales según sea el criterio seguido por cada juez en el juicio laboral» (4) .
3.— El Magistrado o Magistrada del Juzgado de lo Social que dirija la vista —sea presencial o telemática, o lo más habitual, mixta— se debe convertir en un artesano de la tutela judicial efectiva, muy vigilante en la comprobación de que se está cumpliendo el principio de igualdad de armas en la recepción y asimilación de los medios de prueba, para provocar la adecuada contradicción y alegación sobre sus extremos tantas veces como sea preciso, como trasunto del artículo 85.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) (las partes harán uso de la palabra cuantas veces el juez o tribunal lo estime necesario). Sin duda, la presentación previa de la prueba documental y pericial con oportunidad inmediata de dar traslado a la otra parte tras su admisión, facilita el cumplimiento de esta vigilancia.
Esta presentación previa permite introducir un elemento —otra costumbre digital— muy útil para la resolución del conflicto. Me refiero a un escrito —inicial para la parte demandada— que, además de enumerar la prueba que se presenta, pueda contener tres extremos importantes para constituir eficazmente la litis: excepciones procesales, fijación de los hechos controvertidos y no controvertidos incluyendo allanamiento total o parcial, y cálculo numérico de diferencias incluyendo contrapropuesta, en su caso o solicitud de compensación judicial. Al modo de una contestación a la demanda, por qué no, cumpliendo los resortes del artículo 85.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) (si no se suscitasen cuestiones procesales o si, suscitadas, se hubieran contestado, las partes o sus defensores con el tribunal fijarán los hechos sobre los que exista conformidad o disconformidad de los litigantes, consignándose en caso necesario en el acta o, en su caso, por diligencia, sucinta referencia a aquellos extremos esenciales conformes, a efectos de ulterior recurso. Igualmente podrán facilitar las partes unas notas breves de cálculo o resumen de datos numéricos). Si así se hace, además de dibujar la vista misma como un mero trámite en casos tales como allanamiento o conformidad en los cálculos finales presentados, en otros casos se estará facilitando una resolución rápida del conflicto, además de dar escrupuloso cumplimiento a las normas procesales. Ni que decir tiene que todavía no está prevista la contestación escrita a la demanda en el proceso laboral, pero no hay duda de que sería un instrumento que consolidaría eficacia y celeridad en la resolución de determinados conflictos, especialmente aquellos en los que la administración demandada sólo propone como prueba el expediente administrativo.
4.— En el acto de la vista telemática total o mixta se pueden producir diferentes situaciones generadoras de marcos de indefensión, no total ni radical, sino de tipo indirecto y parcial, no subsanable, pero que a la vez tampoco provoca protesta o incardinación en motivo de suplicación de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) para buscar la nulidad de la sentencia. Aunque bien pensado todas estas circunstancias se pueden evitar en la vista presencial, lo que no quita que algunas de las vistas digitales, por economía real y procesal, son verdaderamente útiles.
Los podríamos bautizar como los cinco jinetes de la desigualdad de armas cuando nos adentramos en la posición del Letrado/a o Graduado/a Social delante de una pantalla y que son:
- a) la indefensión visual (sólo veo unas manchas de colores, algo así como banderas, pero creo firmemente que quien me habla es Su Señoría);
- b) la indefensión documental (yo presenté la prueba por LexNet, espero que hayan dado traslado a la contraparte; parece que me están enfocando los documentos presentados por la otra parte; menos mal que el auxilio va a escanear la prueba y nos van a dar traslado para conclusiones escritas);
- c) la indefensión fisiognómica (no puedo ver la cara del testigo, sus ojos, si baja la mirada, si está sudando, si enfoca demasiado al Letrado que lo propuso);
- d) la indefensión auricular (parece que quien habla es el Letrado del Fondo de Garantía Salarial, o quizás sea Su Señoría; o más bien el Letrado de la otra empresa).
y e) la indefensión discursiva (hace rato que empecé mis conclusiones y no oigo nada; tampoco puedo ver el interés que suscito en Su Señoría y en la otra parte, pero mientras no me corten yo sigo).
III. La importancia digital y material de la demanda
1.— El escrito de demanda es el elemento esencial para la configuración correcta de los carriles jurídicos dialécticos y procesales del procedimiento que se inicia. Además es la puerta de entrada al expediente digital, comenzando a derivar obligaciones para las partes y para el órgano jurisdiccional para cumplir fiel y escrupulosamente las garantías constitucionales de la tutela judicial efectiva. Por eso es imprescindible que entre todos hagamos un esfuerzo para conseguir por elevación la categoría que merece este escrito inicial, exigiendo que sea completa, concisa, concreta, correcta y cuidada en la relación de hechos y en la argumentación jurídica que se invoca. La concreción de hechos es cardinal y debe constar en la demanda de conformidad con el artículo 80.1 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) [la demanda debe contener la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas]. Y a partir del momento de la presentación —se señale con mayor o menor celeridad— empieza el esfuerzo judicial para evitar cualquier tipo de indefensión, sin obviar la importancia que tiene esa fijación de hechos y de fundamentos de derecho en relación con la aplicación cada vez más extensiva del instituto de la cosa juzgada y la preclusión de hechos (5) , a la que nos referiremos a continuación.
Tras la fijación de los hechos en la demanda, sólo puede permitirse en el trámite de ratificación ampliación de hechos que en ningún caso puede llegar a ser una variación sustancial como indica el artículo 85.1 in fine de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011). Segundo momento esencial de esfuerzo y lucha judicial para no permitir esa variación, haya o no protesta por la otra parte. La calificación como esencial, en ese instante, dependerá de su incidencia en la causa de pedir y en los elementos del suplico, tanto cualitativos como cuantitativos, de manera que, si la consideración es de sustancialidad, lo que procede es inadmitir la ampliación, o suspender el acto de la vista ofreciendo un trámite de cuatro días para ampliar la demanda, que en todo caso concurrirá si la ampliación es imprescindible por meramente subjetiva.
2.— Como se ha indicado, la demanda es la puerta de entrada del expediente digital, y se configura como elemento esencial para el adecuado encauzamiento del sistema. Y más que por el escrito de demanda en sí, por los documentos que se acompañan, o que se deben acompañar, que se constituyen en prueba electrónica, diferente a fuente de prueba (6) y a la prueba digital (7) . Lo más importante es que el formato y la indexación de la prueba se haga conforme a los parámetros técnico-legales previstos, tanto de la demanda como de las aportaciones posteriores de prueba, para la correcta conformación y configuración de los autos digitales, para su posterior correcto manejo. No está de más recordar que tanto las demandas como los documentos de texto que se incorporan deben ser documentos PDF con el aplicativo OCR, en PDF separados y plenamente identificados en el árbol correspondiente (no es adecuado por tanto que el documento aparezca como doc. 1 o indeterminado sino que debe reseñar correctamente su contenido —contrato de trabajo, nóminas, acta del Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, etc.—). Y tampoco sobra reiterar la importancia de la documentación anexa en el sentido descrito en el artículo 17 del RD 1065/2015, de 27 de noviembre (LA LEY 18232/2015), por el que se regula el sistema LexNET, de cuyo orden, enumeración, referencia y estructura va a depender una gestión normalizada, tanto por el Tribunal como por las partes, de esta prueba documental.
3.— Conseguir que los autos digitales sean accesibles e intuitivos es esencial para que el juzgador pueda examinar con corrección todos los elementos, y sobre todo, para que se puedan detectar defectos procesales que hayan podido generar indefensión. Y en este punto es clave la intervención de la otra parte con acceso a la documentación —con traslado por vía LexNet— para constatar la adecuada contradicción y en su caso, resolver sobre su traslado para evitar marcos de ausencia de tutela judicial efectiva.
El traslado de escritos interlocutorios del expediente digital por vía de LexNet es ágil y permite desbrozar ciertas cuestiones antes de la celebración de la vista, para conseguir una caudal concreto con la pretensión fijada a efectos de resolver el conflicto.
4.— El demandado contestará afirmando o negando concretamente los hechos de la demanda, y alegando cuantas excepciones estime procedentes, como afirma el artículo 85.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011). Este es el momento procesal preciso de alegación y de admisión de hechos para centrar el debate jurídico. Las consecuencias de la adecuada aplicación de este trámite son esenciales para actualizar el derecho a la tutela judicial efectiva. Como refleja con claridad la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2016 «todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el "thema decidendi", vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido la propia Sala que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión (SSTS de 17 de marzo de 1988 y de 9 de noviembre de 1989 (LA LEY 1864-JF/0000)). Igualmente, hemos afirmado que la alteración del objeto contenido en la demanda debe abordarse con cautela para evitar situaciones de indefensión; si se realiza en el acto del juicio y la parte afectada lo interesa habrá que acordar su posposición; pero si se lleva a cabo en la fase de conclusiones es evidente que ya no cabe posibilidad alguna de reconducir el proceso. (STS de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/2015 (LA LEY 218876/2015))».
Además, si en la demanda se han hecho constar con corrección los hechos que fundamentan la pretensión, y la parte demandada admite todos o algunos de ellos, el resultado material es de utilidad para la configuración de la sentencia en uno de sus apartados más dificultosos, esto es, la redacción de los hechos probados, a los que se tendrá acceso de forma fácil si la demanda no viene escaneada —o fotografiada, incluso— por la obsesión de incardinar en ella la firma del trabajador, sino en formato PDF-A con posibilidad de lector OCR.
IV. Prueba digital y derechos fundamentales
1.— Como explica la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 1996 (1/1996 (LA LEY 1853/1996)), el art. 24.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) ha constitucionalizado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo de defensa, que «garantiza a quien está inmerso en un conflicto que se dilucida jurisdiccionalmente la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, siempre que la misma esté autorizada por el ordenamiento» (STC 131/1995 (LA LEY 2592-TC/1995), fundamento jurídico 2º). No comprende, sin embargo, como es palmario, un hipotético «derecho de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada» (STC 89/1986 (LA LEY 11175-JF/0000), fundamento jurídico 3º), en virtud del cual las partes estuvieren facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer (SSTC 40/1986 (LA LEY 72174-NS/0000), 212/1990 (LA LEY 1604-TC/1991), 87/1992 (LA LEY 1948-TC/1992) y 233/1992 (LA LEY 2057-TC/1992), entre otras). El corolario que de lo expuesto se sigue es a todas luces evidente, a saber, que en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho que nos ocupa «cuando la inadmisión de una prueba se ha producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda» (STC 149/1987 (LA LEY 94674-NS/0000), fundamento jurídico 3º; fórmula que se reitera, en términos prácticamente idénticos, en la STC 212/1990 (LA LEY 1604-TC/1991), fundamento jurídico 3º).
Es cada vez más habitual promover en las salas de lo Social prueba que podemos calificar ahora, de forma general, como digital o digitalizada, desde la más común como correos electrónicos configurados como prueba documental y aceptados por la otra parte, hasta grabación de conversaciones y aportación de mensajes de WhatsApp entre las partes. Más que el contenido en sí y los posibles derechos fundamentales que se pueden entender vulnerados (8) , lo relevante a efectos de este estudio se debe centrar en la forma de proposición; en el trance de su admisión o inadmisión; en caso de admisión, los resortes de contradicción necesarios; y por último, en la fórmula adecuada para su práctica.
2.— Es procedente traer a colación la doctrina que muy didácticamente explicita la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2020 —sentencia que ha supuesto un cierto giro a la doctrina de suplicación en determinado aspectos— y que distingue «entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas (art. 299.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) —en adelante LEC—). La LEC sanciona el carácter de númerus apertus de las fuentes de prueba, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)»; y añade que «la LEC contiene preceptos favorables al concepto amplio de prueba documental: arts. 326.3, 327, 333 y 812.1.1º. A juicio de este Tribunal, la LEC no regula dos medios de prueba nuevos sino únicamente unas fuentes de prueba. Los arts. 299.2 (LA LEY 58/2000), 382.1 (LA LEY 58/2000) y 384.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) se limitan a enumerar diferentes instrumentos y actividades. Se trata de una regulación brevísima: la LEC se ha limitado a establecer las peculiaridades de estas fuentes de prueba porque, a diferencia de los documentos escritos, no basta con dar traslado de estas pruebas a la parte contraria sino que normalmente es preciso proceder al visionado del vídeo, a la escucha del audio o al examen del instrumento de archivo. Pero los medios de prueba son los enumerados en el art. 299.1 de la LEC (LA LEY 58/2000), los cuales constituyen un númerus clausus». Esto es, en algunos casos se puede incardinar en un sentido amplio de medio de prueba documental, pero con una especificidad propia tanto en su método de aportación como de plasmación en el acto de la vista, para poder cumplir adecuadamente el principio de contradicción. Otra cosa es que esos datos, inicialmente en medios de reproducción, se puedan documentar —en el sentido de convertir en documentos— y ser admitidos así en el proceso, para facilitar la labor de conocimiento, destacar lo esencial y disminuir un tramo de duración tediosa de la vista (por ejemplo, en el supuesto de transcripción de una grabación, admitidas por todas las partes).
3.— En la actualidad, muchos documentos se presentan en juicio mediante soportes electrónicos, pero no todos ellos pueden considerarse como prueba documental ya que el art. 326.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) se remite a la Ley 59/2003 (LA LEY 1935/2003), en donde sí regula específicamente lo que es un documento electrónico como soporte de datos solo permite considerar como documento privado a los datos contenidos en soporte firmados electrónicamente. La misma conclusión se obtiene de la Ley 6/2020, de 11 de noviembre (LA LEY 21517/2020), reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza, que regula en su artículo 3.2 los efectos jurídicos procesales de los documentos electrónicos y que además modifica los artículos 326 en sus apartados 3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), y en las que de nuevo se vincula la fuerza probatoria de los documentos privados (ya que precisamente es esto lo que se regula en el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)) a la intervención de un servicio electrónico de confianza de los previstos en el Reglamento UE 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio (LA LEY 13356/2014), esto es, que estén firmados electrónicamente.
4.— La forma de proposición de la prueba digital debe ceñirse a lo establecido en el artículo 382 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), que establece que «las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. Al proponer esta prueba, la parte deberá acompañar, en su caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso. La parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. También las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido». Conforme a este precepto la propuesta de este tipo de prueba consiste en el soporte mismo junto con el medio necesario para su reproducción ante el Tribunal. Si se acompaña transcripción resaltando los datos relevantes para el caso y es admitida como veraz por la otra parte, entiendo que podría obviarse la reproducción en la sala. En cuanto a la validez, el órgano jurisdiccional, con los medios a su alcance, podrá cotejar la realidad de los elementos que intervienen, emisor y receptor, y si se ponen en duda, la parte impugnante debe presentar un dictamen que cuestione la autenticidad, generalmente la adveración de la cadena de custodia. Con todo, la realidad cotidiana demuestra que estas cuestiones pueden ser más simples de lo que parecen. Por ejemplo, en caso de correos electrónicos, basta con admitir las direcciones, aunque normalmente las partes suelen presentar los mismos; en supuesto de grabación de una conversación, su escucha parece ineludible salvo que se admita la trascripción por las partes involucradas. En este sentido es relevante destacar que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de diciembre de 2020 (LA LEY 237661/2020) ha admitido la revisión de hechos probados desde la prueba consistente en correos electrónicos, asumiendo su calificación como prueba documental.
5.— Mención especial merecen las conversaciones de WhatsApp, habitualmente presentadas mediante documentos que recogen pantallazos de las mismas, o el cifrado tras volcado a través de un ordenador. Como explica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 7 de septiembre de 2020 «un mensaje de WhatsApp no es un documento (STS 26 de noviembre de 2012), sino que es un medio de reproducción de la palabra el sonido y la imagen de los regulados en el art. 382 a (LA LEY 58/2000)384 LEC. (LA LEY 58/2000) Está regulado de forma separada a la prueba documental, su aportación al proceso es diferente, la valoración que ha de dársele a dicha prueba también es diferente por lo que no se tratan de medios de prueba equiparables sin que pueda admitirse la revisión fáctica con base a estos medios de prueba por no tratarse de prueba documental o pericial... El WhatsApp como hemos indicado, es uno de los nuevos medios de prueba a los que se refiere el art. 299.2 de la LEC (LA LEY 58/2000), frente a los medios de prueba tradicionales a los que se refiere el art. 299.1 de la LEC (LA LEY 58/2000), y la prueba documental, que es la recogida en el art. 193 b) con eficacia revisoria, está recogida dentro de los medios de prueba tradiciones (en concreto puntos 2 y 3 del art. 299 LEC (LA LEY 58/2000)), y la diferencia entre unos y otros no solo se aprecia en el medio de prueba en sí ya que no solo se diferencia en la forma de aportación y práctica de la prueba, sino también en su valoración ya que mientras la prueba documental está sometida a un sistema mixto de valoración probatoria (tasada en determinados documentos públicos y privados, y libre en los restantes) los medios nuevos de prueba están sometidos al sistema de valoración libre ya que tanto en el supuesto del art. 382 LEC (LA LEY 58/2000) como en el supuesto del art. 384 LEC (LA LEY 58/2000) señalan que serán valorados conforme a las reglas de la sana crítica». Y esta misma doctrina rechaza que se pueda considerar como documento electrónico o informático (prueba documental) porque no puede ser firmado electrónicamente, para tener cabida como prueba documental.
6.— Si estas conversaciones no son admitidas, bastaría con cotejar los dispositivos que las contienen o bien, comprobar que los números implicados corresponden a las partes. En este punto es conveniente traer a colación una muy interesante doctrina formulada en la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que aclara los puntos críticos ante el trance de admisión de esta prueba y métodos para su práctica, extrapolable a otras similares. Así, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de enero de 2016, con doctrina reiterada en la de 16 de abril de 2021 explica que «no sólo es un medio de prueba válido, pese a no contemplarse en la LJS (LA LEY 19110/2011), sino que ya ha tenido plasmación normativa [en algunos convenios]; no obstante lo cual, habría que cumplir una serie de reglas. Porque, para considerar una conversación de WhatsApp como documento —a los fines del proceso laboral—, sería preciso que se hubiese aportado no sólo la copia en papel de la impresión de pantalla o, como se denomina usualmente, "pantallazo" [...], sino una transcripción de la conversación y la comprobación de que ésta se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes. Esto se podría haber conseguido a través de la aportación del propio móvil del Sr. [...] y solicitando que, dando fe pública, el LAJ levante acta de su contenido, con transcripción de los mensajes recibidos en el terminal y de que éste se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes; o, incluso, mediante la aportación de un acta notarial sobre los mismos extremos». Y establece los escenarios posibles para aceptar como documento una conversación o mensaje de este tipo (algo diferente a su valor probatorio) : «(a) cuando la parte interlocutora de la conversación no impugna la conversación; (b) cuando reconoce expresamente dicha conversación y su contenido; (c) cuando se compruebe su realidad mediante el cotejo con el otro terminal implicado (exhibición); o, finalmente (d) cuando se practique una prueba pericial que acredite la autenticidad y envío de la conversación, para un supuesto diferente de los anteriores»; sin obviar «los riesgos que pueden e existir de manipulación —a través de múltiples programas informáticos— de la conversación, imagen o números que se reflejan, lo que permite que el Magistrado que valore dicha prueba pueda rechazar su eficacia probatoria; o que la parte hubiese aportado una prueba pericial informática reveladora que la inexistencia de alteración». Igualmente se debe destacar que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de diciembre de 2020 (LA LEY 237661/2020) no permite la revisión de hechos probados desde las conversaciones de WhatsApp concluyendo que la posibilidad admitida en relación con los correos electrónicos «no lo entendemos extensible a un servicio de mensajería electrónica como el WhatsApp, máxime si tenemos en cuenta que en este caso el Tribunal Supremo sí ha indicado que no se trata de una prueba apta para la modificación de hechos probados (ATS de 21 de febrero de 2017)».
En definitiva; no basta con la impugnación genérica, sino que, si se han desarrollado las comprobaciones de autenticidad, es necesario presentar algún dictamen pericial que pueda dar noticia de su manipulación o de las posibilidades de vulneración de la cadena de custodia.
7.— También es usualmente admitida la prueba de informe de detective privado, con aportación de informe escrito con fotografías, vídeo de las actuaciones llevadas a cabo con concreción del objeto de la vigilancia —hechos que luego se vierten en la carta de despido, momentos de trabajo para otra empresa o particular permaneciendo de baja por incapacidad temporal, etc.— y ratificación del mismo con interrogatorio del detective. La calificación técnica procesal que merece este medio de prueba es la de testifical, como explica la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2020 (9) , y que citando a la ya antigua de 24 de febrero de 1992, concreta que la doctrina unificada ha venido manteniendo que la naturaleza jurídica de los informes de detectives, aunque se presenten por escrito, corresponde propiamente a una prueba testifical, que carece de utilidad para la modificación de los hechos probados en suplicación, porque «al no tratarse de un auténtico documento sino de meras manifestaciones testimoniales formuladas por escrito que por ello no pierden su verdadero carácter de prueba testifical o de una denominada prueba testifical impropia, que solo habría adquirido todo su valor procesal como tal prueba testifical de haber sido ratificada en juicio por sus firmantes, cuya valoración queda a la libre apreciación del juzgador de instancia, como se deduce, además, palmariamente de la redacción literal de los preceptos procesales reguladores» (Sentencia del Tribunal Supremo de 15/10/2014).
Reseñada su calificación, la valoración que ha de hacerse en el trance de admisión es de cuidadoso análisis de su génesis para controlar si se ha obtenido con vulneración de derechos fundamentales, forzando situaciones o provocando aspectos que cercenen la intimidad y la dignidad del trabajador. Por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo reseñada de 19 de febrero de 2020 se explica por qué se considera ilícita la prueba, lo que conlleva su inadmisión en sede de casación: «La prueba es ilícita, por cuanto la promoción de una consulta simulada, instrumentada por una detective privada contratada por la empresa, para probar que el demandante ejercía la abogacía por cuenta propia en horas de trabajo, forzada una y otra vez por la detective, quien rechazó ver al demandante fuera de sus horas de trabajo, supuso una clara acción coactiva sobre la voluntad del trabajador, así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables, que vulneró el derecho a la dignidad del trabajador, asegurada por el art. 10 CE (LA LEY 2500/1978), así como a su libre y espontánea determinación, como resalta la sentencia de contraste.— Dicha prueba no debió admitirse por la sentencia recurrida, ni tampoco permitir que desplegara plenos efectos probatorios, por cuanto el órgano judicial no puede, a tenor con el art. 11 LOPJ (LA LEY 1694/1985) en relación con el art. 90 LRJS (LA LEY 19110/2011), fundar su decisión en pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales y libertades públicas, existiendo múltiples pronunciamientos, entre otros SSTC 98/2000, de 10/Abril (LA LEY 78877/2000); 186/2000, de 10/Julio (LA LEY 9715/2000); 29/2013, de 11/Febrero (LA LEY 11227/2013); y 39/2016 (LA LEY 11275/2016), de 3/Marzo. Y SSTS 05/12/03 —rec. 52/03 (LA LEY 486/2004)—; 07/07/16 —rcud 3233/14 (LA LEY 119522/2016)—; y SG 31/01/17 —rcud 3331/15 (LA LEY 5508/2017)—), que han incorporado la doctrina anglosajona del "fruto del árbol emponzoñado", en cuya virtud al juez se le veda valorar no sólo las pruebas obtenidas con violación de un derecho fundamental, sino también las que deriven de aquéllas».
V. Una solución pasa por la contestación escrita de la demanda. Oportunidad perdida en la reforma que viene
1.— El 27 de marzo de 2020, a propuesta de la inspección del Consejo General del Poder Judicial se creó un grupo de trabajo coordinado por Presidencia para elaborar un documento de propuestas organizativas y procesales para el escenario del día después del estado de alarma. Por lo que aquí interesa, en las conclusiones de ese grupo de trabajo se propuso introducir en el proceso laboral, y en algunos procedimientos, la contestación escrita a la demanda, como ya se hiciera en el juicio verbal civil.
2.— Finalmente, en el anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal al servicio público de justicia, en lo ateniente a la reforma de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), no se ha aceptado esta propuesta.
Podría haberse optado por una postura intermedia, para admitir la contestación escrita en determinados procesos estrictamente documentales y con remisión básicamente al expediente administrativo, en donde se pudiera obviar la vista, pasando directamente al trámite de dictar sentencia. Y siempre a salvo de abocar los autos a una vista cuando cualquiera de las partes o el órgano jurisdiccional lo estimaran adecuado.
VI. De nuevo (10) , elogio del artículo 87.6 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social
1.— Cada vez es más frecuente acudir al trámite previsto en el artículo 87.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), cuando el volumen o complejidad de la prueba documental o pericial presentada en sala así lo aconsejen, como mecanismo especialmente relevante para evitar indefensión, por un lado, y por otro, para evitar el alargamiento de la vista con la rigidez del control de tiempo unida a la falta de estudio adecuado que provoca este escenario.
2.— Este precepto puede dar origen a la solución más adecuada, en la jurisdicción social, no sólo a la certificación de haber dado traslado de escritos, sino a la justificación de que también se ha dado traslado de documentación anexa sin necesidad de acudir a la oficina judicial. Compensa recordar que este precepto prevé que «si las pruebas documentales o periciales practicadas resultasen de extraordinario volumen o complejidad, el juez o tribunal podrá conceder a las partes la posibilidad de efectuar sucintas conclusiones complementarias, por escrito y preferiblemente por medios telemáticos, sobre los particulares que indique, en relación exclusiva con dichos elementos de prueba, dentro de los tres días siguientes, justificando haber efectuado previa remisión a las demás partes comparecidas por los mismos medios». Esto es, por un lado impone al profesional presentar el documento —también podría ser un soporte probatorio digital— por medios telemáticos y por otro, justificar que por ese mismo medio ha dado traslado a la otra parte, trámite que no es comprobado en su veracidad y en su realización, ni por la oficina ni por el órgano jurisdiccional.
En todo caso, si algún percance procesal o digital en materia probatoria, pudiera generar indefensión por atacar la igualdad de armas, el artículo 280 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (11) regula un sencillo trámite de nulidad con reposición y traslado adecuado de la prueba o del escrito.