El control ex post de la gestión es, como es obvio, un ejercicio de revisión del pasado. En que la graduación del «revisiometro» se convierte en un elemento clave de graves consecuencias si se aplica desde la desmesura.
«Sully» es una película de Clint Eastwood que gira en torno a un exitoso y heroico amerizaje en 2009 en el río Hudson en una situación de emergencia tras el impacto de unas aves en un avión. Pero su valor a nuestros efectos no deriva de la hazaña en sí. Lo destacable es lo que le sucedería después al piloto C Sulleberger (Sully).
Tras la epopeya, la Junta Nacional de Seguridad del Transporte (NTSB por sus siglas en inglés) comenzó una investigación y un juicio contra Sully por, precisamente, los riesgos derivados de su decisión de amerizar.
Según defendía la NTSB, el piloto, tras el impacto, pudo haber vuelto al aeropuerto La Guardia y aterrizar sin problemas, sin poner en riesgo la vida de los 150 pasajeros. El argumento se basaba en una de las simulaciones del accidente que se llevaron a cabo.
Sin embargo, en mayo de 2010, un reporte de la Administración Federal de Aviación demostró que Sullenberger no había incurrido en ningún error al realizar la maniobra de emergencia sobre el Hudson.
Es el propio Sully en la película el que tendría que reivindicar el elemento relevante para la exculpación, frecuentemente ausente en todo análisis ex post: «¿buscan un error humano? Humanicemos la situación» exigiendo un tiempo de reacción y una traspolación a una situación imprevista.
Nadie previó la crisis de 2008 que provocó en 2009 el rescate de Caja Castilla-La Mancha y las posteriores caídas de Catalunya Caixa, Novagalicia, Banco de Valencia. Tampoco nadie previó la traca final que sonaría en 2012: la tercera mayor entidad bancaria del país, Bankia, se hundía. Para sacarla de la quiebra fue necesario abonar casi 22.500 millones de dinero público. Se decidió por un tribunal en 2019. Tras 7 años de estudio e investigación. Por supuesto nadie previó una pandemia, ni ha previsto una guerra.
La orden de que el petrolero Prestige fuera trasladado mar adentro, lejos de la costa gallega, se adoptó el 13 de noviembre del 2003, con información incompleta, riesgo de hundimiento y sólo dos horas después del siniestro, como quedó grabado en una cinta a la que accedió el correspondiente responsable de Fomento tras el cambio de gobierno (1) . La sentencia definitiva sobre responsabilidad civil llegó más de 15 años después. La absolución del Director general de la Marina Mercante había tardado algo más de 12 años.
La apertura de una investigación a un responsable público es un diagnóstico de enfermedad grave que perseguirá durante años y minará cuerpo y alma del afectado, el propio responsable, sometido a la perentoriedad y dificultad de emitir, en un vital y vertiginoso Pasapalabra, respuestas de las que se corre el riesgo de que se depuren responsabilidades, incluso penales con tipos en gran parte en blanco (prevaricación, administración desleal…).
Lo que aboca a encrucijadas que derivan en sentimientos de ternura solidaria y comprensiva. Como cuando el Gobierno negó la existencia de un comité técnico de desescalada en la pandemia del Covid 19 (2) , tras meses en que las decisiones adoptadas diariamente se había dicho que se habían amparado, precisamente, en las propuestas elevadas por el mismo. La previsible avalancha de querellas a sus altruistas miembros y su angustia funcionarial y humana hace entendible la maniobra de prestidigitación.
En baloncesto la mecánica de tiro en varias fases sucesivas queda superada por el barullo del juego en que se tira como se puede. Y también la coreografía jurídica imprescindible de un órgano colegiado —como una comisión de expertos— queda inevitablemente superada por la vertiginosa aceleración de la realidad cambiante propia de una pandemia sin certezas, que obliga a la adopción diaria de decisiones de enorme trascendencia, sin información suficiente y, por supuesto, sin tiempo ni capacidad para detenerse en convocatorias, actas, motivación, etc, trámites procedimentales exigibles a controlar judicialmente. Que crearía así un débil edificio y estructura documental, vulnerable ante cualquier bufido del frente judicial, y de inestabilidad personal potencialmente ilimitado. Cabe deducir que, declarando la inexistencia de la Comisión, quedaba neutralizado de raíz. No se puede controlar e investigar la actuación de quien forma parte de un órgano que no ha «existido»…
Previsible y comprensible pánico que encontró su corolario en el Real Decreto ley dictado tras el fin del Estado de Alarma el 9 de mayo de 2021, que atribuyó al Tribunal Supremo el control mediato de las medidas subsiguientes que adoptara cada Comunidad Autónoma. La avalancha precedente de querellas contra el Gobierno probablemente estaba presente en lo que se consideró un endoso de difícil constitucionalidad al considerarse que creaba un «Estado de gobierno judicial» (3) .
La revisión del pasado con efectos penales se convierte en una delicada tarea, en la que uno de los principales esfuerzos del juzgador es realizar un difícil aislamiento sociológico, ideológico y fáctico e ignorar la ponzoña política
El capitán «a posteriori» con toga o sin ella tiene que analizar la razonabilidad de lo hecho ayer…situado en el presente, lo cual como es evidente tiene riesgos de desmesura. Entre ellos, el riesgo de «sesgo retrospectivo» sobre lo hecho, de reconstruir el pasado según lo que conocemos en la actualidad, de juzgar lo acaecido con los ojos de hoy. Es el espíritu de su tiempo, el Zeitgeist que aplicamos. La modulación de la revisión del pasado con efectos penales o fiscalizadores de otra índole se convierte, así, en una delicada tarea en la que uno de los principales esfuerzos del juzgador debe ser realizar un difícil aislamiento sociológico, ideológico y fáctico, ignorar la ponzoña política y embridar la tendencia de hoy de levantar el dedo índice para, por el contrario, trasladarse temporalmente a la situación y tiempo de los hechos. De resistir frente a los embates de la inclinación inquisidora de la sociedad plantada en la actualidad. Y asumir que es mucho más fácil «corregir» y «revisar» a posteriori, con información y tiempo, que «hacer» en plena vorágine.
Es habitual que la detonación de la investigación provenga de un denunciante, de un whistleblower. Una chispa en forma de denuncia respecto a, por ejemplo, uno de los cientos de expedientes de contratación que debe firmar (con «sangre») el «órgano de contratación» que frecuentemente, eso sí, desembocará en un archivo judicial tras meses o incluso años de calvario que le habrán costado previsiblemente la salud, cabellera y carrera política y personal. Porque también como en el cáncer hay muchos que no aguantan el tratamiento. Previsiblemente —salvo situaciones graves— no será condenado e internado en el Castillo de If como Edmundo Dantés por una denuncia falsa, pero nuestro Conde o Condesa de Montecristo —despojado de capacidad de venganza alguna— será prendido por un inevitable proceso en el que revestirá gran importancia el calibre retrovisor a aplicar por el juzgador, constituido como cierre del sistema y, por tanto, última ratio en quien confiar.
Olvidamos muy fácilmente, y debe tenerse presente la humanización ante las circunstancias existentes en la época y los denodados esfuerzos de los gestores de resolver la hecatombe desde de su domicilio
Pero son tiempos en que nos desayunamos con titulares de que «Hasta 25.000 contratos de la pandemia, bajo lupa por opacidad e irregularidades»
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. Con el —eso sí, imprescindible— ejército «a posteriori» en marcha: Fiscalía Anticorrupción, Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon), Tribunal de Cuentas, sindicaturas y cámaras de Cuentas autonómicas… Con premisas como que, con el agua al cuello y en plena tormenta se incumplió el catecismo jurídico-normativo: no se comprobó la capacidad de los adjudicatarios para poder celebrar contratos con el sector público, ni su solvencia económica, financiera y técnica, ni que las prestaciones objeto del correspondiente contrato formasen parte del objeto social del contratista. Olvidamos muy fácilmente. Y debe tenerse presente la humanización —como con Sully— ante las circunstancias existentes en la época y los denodados esfuerzos de los gestores —por supuesto sin ningún lucro personal— de resolver la hecatombe desde la «cueva» de su domicilio particular.
Ya no es una entelequia el planteamiento de casos en que se cuestiona la falta de Anticipación Prospectiva por los poderes públicos por inacción o no haber anticipado-legislado sobre el futuro. Profetizando el pasado. Así, los taxistas de Toronto demandaron a la ciudad, por 1,7 billones de dólares canadienses, al no haber regulado a tiempo la llegada de Uber (y otros servicios) y hacer que el valor de sus licencias pasara de 400 mil dólares a 30 mil.
En efecto, los tribunales son también controladores del envés del hybris: la eventual inactividad, la parálisis. Incluso en casos en que la línea de la relación de causalidad se diluye tenuemente hasta casi desaparecer. Como ocurrió ante la Audiencia Nacional, que reconoció en 2020 —17 años después— una indemnización al entender que la Administración española no había ejercido su protección diplomática en favor de la viuda y sus dos hijos de Jose Couso, asesinado en Bagdad en 2003 (5) .
Pero la graduación que se otorgue al oficial «a posteriori» —sargento, capitán o general— se convierte no solo en una decisión estratégica y filosófica. Se convierte en una dimensión esencial para delimitar los contornos de la justicia, en grave riesgo si no se calibra adecuadamente.