El pasado 20 de abril veían la luz en el Boletín Oficial de las Cortes Generales las enmiendas e índice de enmiendas al articulado del Proyecto de Reforma del TRLC.
Quien me conozca sabe que soy hombre de pocas palabras, pero sinceras. Si no puedo ser sincero, prefiero callar (aún más).
Por eso he de confesar que concluida la lectura de las enmiendas (las pocas palabras propias las compenso con mucha paciencia para las ajenas), mi primera conclusión fue de cierta inquietud.
Recuperé de la memoria un pasaje de la Filosofía de la Elocuencia de Antonio de Capmany (segunda edición, 1842), en el que cuenta de un pintor muy ruin y vano que, mostrando al gran Apeles una imagen que había pintado, le dijo:
«Esto lo hice de repente»
Y el otro le respondió:
«Bien lo conozco aunque no lo digas».
Y es que, siento decirlo (la verdad es que no), de las más de seiscientas enmiendas (607), hay algunas que parecen hechas de repente.
De esas no voy a ocuparme.
De las que merecen atención (no pocas), voy a comenzar por las relativas al art. 224 bis. Comencemos por recordar el texto que se propone en el Proyecto:
«Artículo 224 bis. Solicitud de concurso con presentación de oferta de adquisición de una o varias unidades productivas.
1. El deudor puede presentar, junto con la solicitud de declaración de concurso, una propuesta escrita vinculante de acreedor o de tercero para la adquisición de una o varias unidades productivas. En la propuesta el acreedor o el tercero deberá asumir la obligación de continuar o de reiniciar la actividad con la unidad o unidades productivas a las que se refiera por un mínimo de tres años. El incumplimiento de este compromiso dará lugar a que cualquier afectado pueda reclamar al adquirente la indemnización de los daños y perjuicios causados.»
A este precepto, en el aspecto relativo al compromiso de continuidad, se formulan tres enmiendas.
La primera es la número 28, del Grupo Parlamentario Ciudadanos, que propone condicionar el compromiso de continuidad al caso de que (i) haya varias ofertas competidoras con igualdad de precio de adquisición y (ii) una de ellas resulte elegida como consecuencia de ofrecer mejores condiciones laborales. En tal caso, para que la propuesta resulte aprobada, «se exigirá al proponente que asuma el compromiso de continuidad de la actividad de la unidad productiva objeto de su propuesta por un mínimo de un año.»
La segunda enmienda es la número 110, del Grupo Parlamentario Plural, que propone idéntica redacción que la anterior.
Y la tercera y última es la número 332, del Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común, que simplemente se limita a postular la supresión de todo compromiso de continuidad, supresión que trata de compensar a través de un doble exigencia:
- a) La primera dirigida a la administración concursal, que en el informe que dirija al juez deberá valorar la propuesta o propuestas presentadas atendiendo, no solo al interés del concurso (que es lo que propone el PRTRLC), sino a «que mejor garanticen la continuidad de la empresa, de las unidades productivas y de los puestos de trabajo»;
- b) La segunda dirigida al juez, que procederá a la aprobación de la que resulte más ventajosa para el interés del concurso, «mejor garantice la continuidad de la empresa, de las unidades productivas y de los puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores, atendiendo con carácter prioritario las propuestas de sucesión de empresa participadas por los trabajadores, de acuerdo al mandato del artículo 129.2 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978).»
Vaya por delante mi opinión: suprimiría el compromiso de continuidad. Creo sinceramente que aporta poco y complica mucho.
Suprimiría el compromiso de continuidad, creo sinceramente que aporta poco y complica mucho
En estos quince años en un juzgado mercantil he aprobado muchos ERES, vendido unidades productivas (aunque menos que improductivas) y me he reunido con múltiples comités de empresa. En las negociaciones que preceden a un ERE extintivo (raramente el comprador opta por la total subrogación, si no espera a comprar libre de trabajadores), es común reivindicación de los trabajadores la presentación de un proyecto empresarial por los oferentes, la creación de una bolsa con los despedidos que tenga preferencia en caso de nuevas contrataciones o, directamente, la exigencia de un compromiso de continuidad.
La subrogación de trabajadores y/o la sucesión de empresa, necio es ocultarlo, son los dos grandes obstáculos a la transmisión. Si a los interesados, pocos, en comprar unidades productivas, le añadimos un compromiso de continuidad de tres años (para dejarlo en uno, ya mejor quitarlo), puede suceder que desistan definitivamente o acaben optando por comprar en liquidación los activos, desnudos de pasivos laborales.
El compromiso de continuidad, por tanto, puede tener el efecto inverso al pretendido. En lugar de reforzar la protección de los trabajadores, puede ser la razón última de su despido.
Por eso cualquier decisión que se tome al respecto debe ser muy meditada y con una visión a largo plazo.
Pero ahora quedémonos en el corto plazo:
- (a) Si se aprueba el texto del Proyecto, ¿ese compromiso de continuidad aplica solo al caso del art. 224 bis o a toda venta de unidad productiva? La lógica me indica que si el compromiso de continuidad es relevante para el legislador, por tutelar un interés digno de protección, lo razonable es que impregne todo el régimen de venta, cualquiera que sea la forma o tiempo en que tenga lugar.
- (b) ¿Qué juez determina si el compromiso se ha incumplido y si el incumplimiento es imputable al comprador? El texto no lo dice, el juez del concurso no parece tener vis attractiva o puede haber concluido y la validez de una cláusula de sumisión expresa en una cuestión de competencia objetiva y no territorial es más que discutible.
- (c) ¿Cómo determinamos los daños y perjuicios?
- (d) ¿En un solo proceso (ni imaginarlo puedo) o en varios (ni imaginarlo quiero)?
- (e) ¿Quiénes son los «afectados» a los que se refiere el precepto? ¿Los trabajadores, los proveedores, los acreedores, todos ellos?
- (f) ¿La insolvencia del comprador excusa el incumplimiento? ¿O solo la excusa la insolvencia calificada como fortuita?
- (g) Si el comprador es declarado en concurso, ¿atrae el juez de «su» concurso la competencia para conocer de la acción de incumplimiento, por tener trascendencia patrimonial?
Pero vamos a pensar que se aceptan las enmiendas que proponen la reducción temporal del compromiso de continuidad y su aplicación al solo escenario de que (i) haya varias ofertas competidoras con igualdad de precio de adquisición y (ii) una de ellas resulte elegida como consecuencia de ofrecer mejores condiciones laborales.
- (a) ¿Qué se entiende por mejores condiciones laborales? ¿Lo son solo de presente (para los subrogados) o también de futuro (posibles contrataciones)?
- (b) En caso de discrepar los postores sobre quién de los dos ofrece mejores condiciones, ¿debemos articular un trámite contradictorio?
- (c) ¿Qué sucede si el proponente de la «mejor» oferta laboral rechaza el compromiso? ¿Se aprueba a favor del proponente que ofrece igual precio pero peores condiciones laborales? ¿Puede aquel que ofertó en principio mejores condiciones laborales rebajarlas —hasta igualarlas con las de su competidor— para huir del compromiso?
- (d) ¿El segundo mejor postor queda excluido de asumir compromiso alguno?
Si el legislador sabe dar respuesta a todas estos interrogantes (y no lo dudo) y a aquellos otros que puedan surgir de mentes más preclaras, adelante, pero que incluya alguna de esas respuestas en el texto definitivo. Si no, más vale retroceder y dejar el texto en su vigente redacción, que los jueces hemos sido capaces de elegir la mejor oferta sin necesidad de un criterio orientador.
Aunque bien podría decirme el legislador, como cuenta Plinio el Viejo que dijo Apeles al zapatero que osó criticar en su pintura más allá de los zapatos, «ne supra crepidam sutor judicaret».