- Comentario al documentoAnaliza el autor el nuevo delito de acoso ante actos y prácticas de aborto con respecto a decisiones de mujeres que han optado por la interrupción voluntaria del embarazo en centros médicos, según la nueva redacción aprobada en virtud de la Ley Orgánica 4/2022, de 12 de abril para penalizar el acoso a las mujeres que acuden a clínicas para la interrupción voluntaria del embarazo.Se analiza, en consecuencia, el nuevo artículo 172 quarter CP con relación a aquellas modalidades en donde se inscriben como sujetos pasivos la mujer que acude a la clínica para practicar un aborto en circunstancias legales, así como, también, a los trabajadores del citado centro, o personal de administración y directivos del mismo para obstaculizar el libre ejercicio de su actividad profesional en esta materia.A fin de realizar un exhaustivo análisis del nuevo tipo penal del artículo 172 quater CP, el autor realiza un estudio comparativo con el resto de modalidades delictivas de acoso que constan en el código penal y que alcanza ya la cifra de seis tipos penales en este sentido, elaborando un extenso y detallado cuadro de tabla comparativa para analizar cuáles son los elementos objetivos y subjetivos de cada uno de los tipos penales, y, en consecuencia, destacar la concurrencia de los mismos, al objeto de entender cuándo se puede calificar la conducta como típica bajo el encuadre de la concurrencia de los elementos del tipo penal en el hecho en concreto que se está analizando.Destaca el autor cuáles son los elementos típicos y característicos del nuevo delito del artículo 172 Quater al objeto de delimitar la exigencia de su concurrencia en el hecho probado para la tipicidad del nuevo delito recogido en el tipo penal indicado.
I. Introducción
Nos encontramos ante una nueva reforma del Código Penal que ha ido destinada a introducir un tipo penal específico en el texto penal. De esta manera, se ha aprobado la denominada «Ley Orgánica 4/2022, de 12 de abril (LA LEY 7254/2022), por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995), para penalizar el acoso a las mujeres que acuden a clínicas para la interrupción voluntaria del embarazo», que incluye un nuevo precepto penal del siguiente tenor literal:
Se basa el presente delito en la Ley Orgánica 4/2022, de 12 de abril (LA LEY 7254/2022), por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995), para penalizar el acoso a las mujeres que acuden a clínicas para la interrupción voluntaria del embarazo donde se añade un nuevo artículo 172 quater en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995), con la siguiente redacción:
«Artículo 172 quater.
1. El que para obstaculizar el ejercicio del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo acosare a una mujermediante actos molestos, ofensivos, intimidatorios o coactivos que menoscaben su libertad, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días.
2. Las mismas penas se impondrán a quien, en la forma descrita en el apartado anterior,acosare a los trabajadores del ámbito sanitario en su ejercicio profesional o función pública y al personal facultativo o directivo de los centros habilitados para interrumpir el embarazo con el objetivo de obstaculizar el ejercicio de su profesión o cargo.
3. Atendidas la gravedad, las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, el tribunal podrá imponer, además, la prohibición de acudir a determinados lugares por tiempo de seis meses a tres años.
4. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.
5. En la persecución de los hechos descritos en este artículo no será necesaria la denuncia de la persona agraviada ni de su representación legal.»
Nos encontramos, pues, con una nueva modalidad de acoso cuya razón de inclusión en el texto penal viene justificada en la propia Exposición de Motivos que es preciso referenciar, a fin de poder plasmar las razones justificativas de una reforma, ya que siempre es necesario que el jurista se introduzca en estas razones que constan en las Exposiciones de motivos y que no son estudiadas ni contempladas en el análisis de la norma jurídica, cuando esta parte de una reforma supone la plasmación del legislador de las razones jurídicas por las que afronta la reforma en cuestión.
Veamos, pues, qué se recoge en esta introducción preliminar donde constan estas razones jurídicas:
«El acoso a los centros sanitarios donde las mujeres interrumpen voluntariamente sus embarazos es una constante desde la aprobación de la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio (LA LEY 1752/1985), de reforma del artículo 417 bis del Código Penal, por la que se despenalizaba el aborto en tres supuestos. La Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo (LA LEY 3292/2010), de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, reconoce el derecho de la mujer a interrumpir libre y voluntariamente la gestación en las primeras catorce semanas del embarazo. Esta ley orgánica ofrece proporcionar seguridad jurídica tanto a las mujeres que quieren interrumpir el embarazo como a los profesionales que participan.
La recomendación general número 35 sobre la violencia por razón de género contra la mujer, del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, reconoce que las violaciones de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, como el embarazo forzado, la denegación o la postergación del aborto sin riesgo y la atención posterior al aborto, la continuación forzada del embarazo y el abuso y el maltrato de las mujeres y las niñas que buscan información sobre salud, bienes y servicios sexuales y reproductivos, son formas de violencia por razón de género que, según las circunstancias, pueden constituir trato degradante. Además, la Organización Mundial de la Salud promueve la práctica de abortos seguros, lo que supone no solo la disponibilidad de los servicios para practicarlos sino también la forma en la que se suministran y el tratamiento que se ofrece a las mujeres en ellos, incluida la confidencialidad y la privacidad en la toma de decisiones por las mujeres, por lo que recomienda, entre otras cuestiones, la señalización discreta de la ubicación de los servicios de aborto.
Precisamente, si la recomendación de la Organización Mundial de la Salud es la de dotar de discreción al entorno del centro sanitario para asegurar la confidencialidad de las mujeres, su libre decisión y su derecho a un aborto seguro quedan en entredicho a causa de actos molestos, ofensivos, intimidatorios o coactivos que pretenden influir en la decisión de las mujeres de interrumpir su embarazo.
Un informe elaborado en 2018 por la Asociación de Clínicas Acreditadas para la interrupción del embarazo (ACAI) con entrevistas a 300 mujeres que acudieron a abortar a varias clínicas de toda España mostraba que un 89 % de las mujeres que acudieron a abortar se habían sentido acosadas y un 66 % amenazadas. «Miles de mujeres, se han visto increpadas, insultadas, coaccionadas o amenazadas de algún modo», explica ACAI en su informe.
Estos grupos organizados abordan a las mujeres con fotografías, fetos de juguete y proclamas contra el aborto antes de que entren en la clínica. El objetivo es que las mujeres modifiquen su decisión a través de coacciones, intimidación y hostigamiento. En España, ACAI ha solicitado una regulación que considere el acoso en las clínicas mediante este tipo de acciones como un delito de obstaculización del aborto.
El Defensor del Pueblo valoró positivamente la propuesta de creación de zonas seguras para garantizar el acceso de las mujeres a las clínicas
El Defensor del Pueblo inició en 2018 una actuación tras recibir la queja de una asociación de clínicas acreditadas para la interrupción del embarazo. Esta organización denunciaba el acoso al que se ven sometidas las mujeres que acuden a este tipo de centros y documentaba numerosos casos de hostigamiento en toda España. El Defensor del Pueblo valoró positivamente la propuesta de creación de zonas seguras para garantizar el acceso de las mujeres a las clínicas.
Se considera imprescindible garantizar una zona de seguridad alrededor de los centros sanitarios que facilitan la interrupción voluntaria del embarazo de forma que quede garantizada la intimidad de las mujeres, su libertad y seguridad física y moral, así como su derecho a la libre circulación y de este modo garantizar los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres.»
Estas son, pues, las razones que expone el legislador para avalar la reforma que se ha introducido en el Código Penal para añadir este nuevo delito de acoso en el art. 172 con la modalidad del quater que refiere la antes citada Ley Orgánica 4/2022, de 12 de abril (LA LEY 7254/2022).
Veamos, a continuación cuáles son las características del nuevo tipo penal, pero no sin antes aprovechar para efectuar una comparativa analizando de forma gráfica cuales son los elementos que caracterizan al resto de delitos de acoso que recoge el Código Penal.
II. Modalidades de acoso que contempla el Código Penal
El acoso de una persona a otra es uno de los actos coactivos y limitadores de la libertad de las personas más graves que existen, ya que se enraíza en una forma de atacar la voluntad libre de aquellas para llevar a cabo actos lícitos que por propia decisión quieren hacer. Se trata de una forma de cercenar la voluntad de un tercero de ejecutar actos libres y coartar esa decisión libre de hacerlo, lo que determina una especie de posición de ejercicio de supremacía coactiva de una persona a otra imponiéndole y exigiéndole lo que debe y lo que no debe hacer.
El acoso supone el mayor ataque puede existir contra la libertad de las personas y se plasma en la actualidad en muchos actos y conductas que se desarrollan diariamente en la vida real. Es por ello, por lo que el legislador ha ido poniendo coto a estas conductas tipificando hechos que no estaban reflejados en el Código Penal y que debían serlo para poder ser perseguidos desde el punto de vista del derecho penal, ante la existencia de problemas para poder hacerlo con algunos tipos penales que, posiblemente, no reunían entre sus elementos lo que la conducta en cuestión repetitiva se estaba dando.
En este sentido, el legislador ha recogido en la actualidad los siguientes actos coactivos y/o de acoso que se recogen en el texto penal:
1. El delito de coacción
Es el básico que ha existido tradicionalmente y que en el art. 172.1 CP (LA LEY 3996/1995) castiga a: 1. El que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o con multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados.
Cuando la coacción ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental se le impondrán las penas en su mitad superior, salvo que el hecho tuviera señalada mayor pena en otro precepto de este Código.
También se impondrán las penas en su mitad superior cuando la coacción ejercida tuviera por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda.
Se añade en este tipo la coacción de género en el apartado 2º de este artículo.
Pero aunque el tipo básico de la coacción existía se fueron añadiendo nuevas modalidades de acoso en el Código Penal para «individualizar» mejor las conductas típicas que se estaban dando en la sociedad. Y ello, porque cierto y verdad es que los actos recogidos en el nuevo art. 172 quater CP (LA LEY 3996/1995) podrían perseguirse perfectamente como actos de coacción y utilizarse el tipo penal del art. 172 CP (LA LEY 3996/1995), pero se ha optado por fijar nuevos tipos penales como los que exponemos a continuación para «caracterizar» con más propiedad la persecución de los mismos de forma autónoma e indivisualizada y distintiva para dotarles de entidad jurídica propia.
Nótese, por ejemplo, que en este caso la coacción exige la probanza de las conductas de «impedir» con violencia o «compeler» como elementos de acción del tipo penal.
2. El acoso para contraer matrimonio
Se introdujo con la LO 1/2015 de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015) un nuevo art. 172 bis para sancionar:
1. El que con intimidación grave o violencia compeliere a otra persona a contraer matrimonio será castigado con una pena de prisión de seis meses a tres años y seis meses o con multa de doce a veinticuatro meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados.
2. La misma pena se impondrá a quien, con la finalidad de cometer los hechos a que se refiere el apartado anterior, utilice violencia, intimidación grave o engaño para forzar a otro a abandonar el territorio español o a no regresar al mismo.
Se trató de una modalidad de la coacción, pero propiamente destinada a compeler con intimidación grave o violencia a contraer matrimonio para sancionar de forma específica el matrimonio forzado. Es, pues, una coacción propia y específica para llevar a cabo un matrimonio que no desea. Y se añadió la situación de que se abandone para ello el territorio español.
3. El acoso o stalking
Importante, también, fue la modalidad del acoso o stalking anglosajón para sancionar esas repetitivas conductas de acoso de una persona a otra y que también se introduce en la LO 1/2015 de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015) para sancionar en el art. 172 ter:
1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:
1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.
2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.
3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.
4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.
Se introduce en el apartado 2º para sancionar el acoso en la violencia doméstica y de género, modalidad muy habitual, sobre todo, tras los casos de rupturas de parejas y la ejecución de los actos de acoso reiterados que lleva a cabo quien desea mantener a toda costa la relación cuando la otra parte no lo desea y es acosada por ello. Se añade, así, que será acoso Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo
Importante es en este tipo penal la sentencia del Tribunal Supremo 599/2021 de 7 Jul. 2021, Rec. 3852/2019 (LA LEY 91598/2021) con fijación de doctrina jurisprudencial sobre este tipo penal del acoso o stalking en atención a la concurrencia de los elementos del delito, sobre todo en relación al elemento de que la conducta de acoso altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana de la víctima, que en el proyecto de reforma del CP en materia de delitos sexuales recoge que desaparece el adverbio gravemente, para dejar típica la conducta simple de que «altere de cualquier manera la vida de la víctima», bien entendido que resulta evidente que el tipo penal debiera recoger solamente que con la conducta de acoso se altere la vida de la víctima, sin exigirse un aditamento del actual adverbio «gravemente» que exige la inferencia a la que debe llegar el juez o tribunal en la exigencia de su concurrencia para la tipicidad del hecho, ya que en otro caso ahora mismo el hecho no sería típico y punible al exigirse un determinado elemento en la propia tipicidad del precepto.
En los casos en los que este acoso se ha realizado en situaciones de ex pareja, la esencia del tipo penal, y, sobre todo, relacionado con hechos de violencia de género, como son los de acoso en situación de ex pareja, deben ser contemplados con perspectiva de género, ya que no es lo mismo una situación de acoso existente entre extraños, o conocidos, que en el vínculo de la relación de pareja, o ex pareja, en donde los lazos interpersonales que se han creado intensifican la situación de exigencias del acosador de dominación, o humillación, sobre la víctima que es, o ha sido, su pareja para conseguir la creación de unas ataduras físicas y psicológicas que evidencien esa sumisión que quiere trasladar el acosador sobre su víctima de que no se resista al acoso y vuelva con él.
Los actos de acoso, así, se identifican, así, como mensajes claros del acosador sobre su víctima de que es una advertencia de que en el paso siguiente los actos se pueden transformar en el ejercicio de la violencia, porque el acoso se cualifica como la posible antesala de aquella, y es el miedo que se quiere trasladar a la víctima de que esa violencia puede llegar en cualquier momento tras el stalking.
4. El acoso sexual
Modalidad tremendamente grave y propia de conductas de tipo sexual más graves que la mera coacción, como en el caso del acoso del art. 172 ter CP. (LA LEY 3996/1995)
Se sancionó, así, en el art. 184 CP (LA LEY 3996/1995)1. El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual, con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.
Se añaden circunstancias de agravación atendidas las circunstancias propias del caso concreto.
Esta es una de las modalidades de acoso más coactivas y que provocan una terrible humillación en las víctimas, pero que exige como elemento del tipo que con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante.
Nótese que cuando el legislador ha introducido elementos concretos en la acción descriptiva del tipo penal hay que señalar, como luego analizamos en el nuevo delito del art. 172 quater CP (LA LEY 3996/1995), que se exigirá la concurrencia de estos elementos en la conducta que describa la acusación y que ello deberá ser objeto de prueba en el juicio oral correspondiente, ya que la defensa se «sujetará» a que estos elementos no concurren en la conducta que se achaca al acusado para defender la absolución, debiendo ser la acusación la que lleve al convencimiento del juez o tribunal de que tales elementos concurren.
Nótese, por ejemplo, que en este caso, igual que en otros delitos de acoso, se exige un enfoque objetivo y no subjetivo del caso, ya que en este supuesto se exige que la conducta conlleve una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, lo que exige y requiere contemplar todo ello desde un plano objetivo, y no subjetivo de la víctima.
Este es un tema muy importante, porque no cualquier acto que se considere por una persona de acoso lo será desde el punto de vista del derecho penal, sino aquellos que objetivamente lo sean, atendiendo a si concurren los elementos del tipo penal concreto. Y en estos casos bajo un prisma objetivable.
Ello es así, por cuanto se refleja con claridad en la Sentencia del TS 599/2021 de 7 Jul. 2021 (LA LEY 91598/2021) que: «No cabe admitir la predisposición de la víctima a que ante cualquier acoso aislado y no persistente, o que reúna la entidad del tipo penal pueda provocar la alteración grave de la vida», y sobre todo «La susceptibilidad de la víctima para alterar su vida ante meras molestias que no puede incardinarse en actos de acoso no permite entender cometido el delito. Puede recurrirse, así, a criterios como el de la causalidad adecuada entre los actos de acoso declarados probados y la grave afectación y alteración de la vida a raíz de estos que, por su persistencia, continuidad en el tiempo y entidad permitan su capacidad y causalidad de provocar por esta entidad de los actos causar estas graves alteraciones en la vida del sujeto, fuera de su susceptibilidad de cambiarla ante la más mínima adversidad y entendido como de percibirlo por el hombre/mujer medio/a.»
Como doctrina jurisprudencial referente en el delito de acoso citamos las sentencias del Tribunal Supremo 721/2015 de 22 Oct. 2015 (LA LEY 168401/2015), 354/2019 de 10 Jul. 2019 (LA LEY 100719/2019), y 830/2014 de 28 Nov. 2014 (LA LEY 176228/2014).
El delito de acoso sexual en el proyecto de reforma del CP en delitos sexuales se añade que se derivará responsabilidad penal a las personas jurídicas
Decir, también, que en el delito de acoso sexual en el proyecto de reforma del CP en delitos sexuales se añade que se derivará responsabilidad penal a las personas jurídicas, con lo que en los programas de cumplimiento normativo de las empresas se deberá incluir el delito de acoso sexual en el mapa de riesgos.
5. El acoso laboral
El acoso laboral es otra de las modalidades de acoso existentes en el CP y que se ha recogido en el art. 173 CP para castigar 1. El que infligiera a otra persona untrato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial yprevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima.
Se impondrá también la misma pena al quede forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda.
Nótese que hemos destacado en negrita lo que constituyen elementos del tipo que, de la misma manera que en los casos anteriores constituyen elementos del tipo y que será preciso que la acusación pruebe para la tipicidad de la conducta.
Como doctrina jurisprudencial de relevancia en el acoso laboral o mobbing citamos la Sentencia del Tribunal Supremo 426/2021 de 19 May. 2021 (LA LEY 54238/2021), Sentencia 945/2010 de 28 Oct. 2010 (LA LEY 199011/2010), Sentencia 325/2013 de 2 Abr. 2013 (LA LEY 36397/2013) y la Sentencia 694/2018 de 21 Dic. 2018 (LA LEY 186681/2018) (Ésta última por absolución por meras desavenencias puntuales entre funcionarios municipales y la nueva Secretaria de la corporación que carecen de la gravedad exigida penalmente).
III. El acoso por medio de actos para obstaculizar el ejercicio del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo
Pues bien, en base a los criterios expuestos en la propia Exposición de Motivos de la LO 4/2022 de 12 de abril (LA LEY 7254/2022) se aprueba la redacción del nuevo art. 172 quater CP antes citado del que podemos destacar los siguientes elementos de relevancia:
1. Ánimo tendencial
De la prueba practicada debe desprenderse un evidente ánimo tendencial en el sujeto, ya que lo exige el tipo penal: 1. El que para obstaculizar el ejercicio del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo
Con ello, será la inferencia a consecuencia de la prueba alcanzada la que determine en el juez o tribunal ese ánimo tendencial en el acusado.
2. Conductas típicas y sujetos pasivos
Nos encontramos con dos tipos de conductas delictivas y sujetos pasivos donde se puede dirigir el acoso tanto a:
- a.— La propia mujer que acuda a centro médico a realizar interrupción del embarazo
- b.— A los trabajadores del ámbito sanitario en su ejercicio profesional o función pública y al personal facultativo o directivo de los centros habilitados para interrumpir el embarazo con el objetivo de obstaculizar el ejercicio de su profesión o cargo.
En ambos casos existirá acoso del art. 172 quater CP (LA LEY 3996/1995) considerando a ambos como sujetos pasivos del nuevo delito por LO 4/2022 de 12 de abril (LA LEY 7254/2022).
El legislador ha querido, con ello, sancionar penalmente con el delito de acoso en esta modalidad tanto a quienes acosen a la mujer que va a acudir a un centro médico a realizar la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo, como a los propios trabajadores del centro, pero añadiendo a personal facultativo o directivo de los centros habilitados. Con ello, el arco de sujetos pasivos es amplio, pero nótese que el acoso debe ir dirigido tanto a los trabajadores del centro médico en su ámbito sanitario, como a, personal administrativo y a los directivos del centro, como director-médico, o gerente. De esta manera, cualquier acoso bien contra personal sanitario encargado de estas funciones de interrupción voluntaria del embarazo, o personal administrativo o directivos serán típicos por la vía del art. 172 quater. Quedaría incluido, por ejemplo, el celador que acude a llevar a la mujer hacia su habitación, o cualquier enfermera que la atienda, o reciba, así como personal del departamento de administración.
3. Elementos del tipo en la acción descrita como acoso
A) A la mujer: Mediante actos molestos, ofensivos, intimidatorios o coactivos que menoscaben su libertad
En estos casos es preciso señalar que el carácter del acto molesto, u ofensivo, no puede ser visto desde el punto de vista subjetivo de la denunciante, sino desde un prisma objetivable, como se hizo constar en la sentencia del Tribunal Supremo 599/2021 de 7 Jul. 2021, Rec. 3852/2019 (LA LEY 91598/2021) para el delito del art. 172 ter CP de stalking.
Hay que evaluar lo ocurrido en un plano objetivo para evitar que meras «recomendaciones o sugerencias» de que no aborte una mujer se entiendan como actos típicos de acoso del art. 172 quater CP
Con ello, no se trata de «subjetivizar» la molestia o el acto ofensivo, intimidatorio o coactivo, sino que habrá que evaluar lo ocurrido en un plano o prisma objetivo para evitar que meras «recomendaciones o sugerencias» de que no aborte una mujer se entiendan como actos típicos de acoso del art. 172 quater CP (LA LEY 3996/1995), y siempre enfocándolo desde el punto de vista de exigirse la concurrencia de esos elementos en la inferencia a la que llega el juez o tribunal de que a tenor de la prueba practicada se trataron de actos de actos molestos, ofensivos, intimidatorios o coactivos que menoscaben su libertad.
Así, el menoscabo de la libertad de carácter tendencial de los actos de acoso debe ser una construcción conclusiva a la que debe llegar el juez o tribunal para evaluar si las concretas conductas del acusado pueden llegar a configurarse como aquellos que puedan entender de la gravedad relevante que tiendan a menoscabar la libertad de elección de la mujer a llevar a cabo la práctica del embarazo.
B) A los trabajadores del centro y personal directivo
En este caso concreto se trata de los siguientes actos en el apartado 2º del art. 172 quater CP (LA LEY 3996/1995):
Acosare a lostrabajadores del ámbito sanitario en su ejercicio profesionalo función pública y alpersonal facultativo o directivo de los centros habilitadospara interrumpir el embarazo con elobjetivo de obstaculizar el ejercicio de su profesión o cargo.
Por ello, los actos que se declaren probados deben ir relacionados en el apartado 2º con lo que tipo señala como 2. Las mismas penas se impondrán a quien,en la forma descrita en el apartado anterior, acosare a los trabajadores del ámbito sanitario en su ejercicio profesional o función pública y al personal facultativo o directivo de los centros habilitados para interrumpir el embarazo con el objetivo de obstaculizar el ejercicio de su profesión o cargo.
De esta manera, en los actos de acoso a trabajadores y empleados administrativos y directivos se exigirán que los actos sean también actos molestos, ofensivos, intimidatorios o coactivos que menoscaben su libertad. Y todo ello desde el plano o perspectiva objetiva, y no subjetiva a la que hemos hecho referencia.
4. Posibilidad de imponer pena de alejamiento
Se añade en el apartado 3º la específica pena de alejamiento del lugar en estos casos:
3. Atendidas la gravedad, las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, el tribunal podrá imponer, además, la prohibición de acudir a determinados lugares por tiempo de seis meses a tres años.
5. Concurso real
Se admite la existencia del concurso real con otros delitos que se puedan cometer mientras que se desarrollan los actos de acoso:
4. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.
6. Perseguibilidad
Por último, se refleja que no se exige la denuncia del perjudicado para la perseguibilidad:
5. En la persecución de los hechos descritos en este artículo no será necesaria la denuncia de la persona agraviada ni de su representación legal.
¿Qué podría alegar la defensa del acusado en estos casos?
La defensa del acusado por actos de acoso del art. 172 quater CP (LA LEY 3996/1995) podría defender su posición señalando que:
- a.— Formalmente no hubo un acto de acoso, ya que no llevó a cabo los actos descritos en el tipo penal de actos molestos, ofensivos, intimidatorios o coactivos que menoscaben su libertad.
- b.— Se trata del subjetivismo del trabajador, empleado administrativo o directivo en cuanto a un enfoque particular y no objetivable en cuanto a las exigencias del tipo penal.
- c.— El enfoque del acoso típico debe ser analizado desde un componente objetivable visto y analizado «desde fuera», entendiendo que no entran en el tipo penal, por ejemplo, actos destinados a la invitación a la reflexión, o que buscara otras alternativas distintas a la de abortar y acabar con la vida de un ser vivo.
- d.— Los elementos del tipo penal del art. 172 quater CP (LA LEY 3996/1995) no dependen del punto de vista o subjetividad de la persona, sino desde una perspectiva ad extra.
- e.— La clave estaría en entender que la conducta del acusado «no menoscabó la libertad de la denunciante», que podía hacer lo que quería, sino que simplemente se le aconsejó que no llevara a cabo el aborto, pero sin actos impeditivos o de coartar o cercenar su libertad de hacerlo, porque comentarle su opinión no es delito.
- f.— Si se tratara de denuncia del personal sanitario por acoso las alegaciones podrían dirigirse a entender que en ningún modo se trató de actos de acoso a los trabajadores para que no realizaran su función, ya que no hubo actos formales impeditivos para ello, sino simplemente les aconsejaron que no participaran en la muerte de un ser vivo, pero en modo alguno les coaccionaron o acosaron para que no desempeñaran su actividad laboral, que es lo que exige el tipo penal en el art. 172 quater.2 CP (LA LEY 3996/1995) en cuanto se refiere al acoso a los trabajadores del centro sanitario.
- g.— La clave estaría en incidir en que «no se obstaculizó su trabajo» que es la conducta típica que refiere el tipo penal, quedando fuera del reproche penal actos tendentes a hacer expresiones puntuales acerca de que la práctica del aborto no es acertada y que el que opina así está en contra de ello, lo que no es típico y punible según la redacción del precepto.
- h.— Debe quedar claro en la prueba que «el objetivo del autor denunciado con su conducta era obstaculizar el ejercicio de su profesión o cargo» respecto de los trabajadores. Y respecto a la mujer que se trate de actos molestos, ofensivos, intimidatorios o coactivos que menoscaben su libertad.
- i.— Debe tenerse en cuenta que los actos de acoso a trabajadores debe hacerse en el ejercicio de su profesión, por lo que fuera del mismo podrían ser otros tipos de acoso, pero no los del art. 172 quater si no se está en el desarrollo de su profesión, ya que el tipo exige que acosare a los trabajadores del ámbito sanitario en su ejercicio profesional o función pública.
Así, quedan extramuros del derecho penal actos como sugerencias, recomendaciones o comentarios no coactivos dirigidos a la reflexión sobre el acto que se ha decidido llevar a cabo de abortar.
IV. Tabla comparativa de elementos de los tipos penales de acoso en el CP
Ofrecemos una tabla comparativa de los elementos típicos y básicos de las distintas modalidades de los delitos de acoso en el CP, a fin de detectar con celeridad las diferencias:
| Coacciones (Art. 172) | Sin estar legítimamente autorizado | Impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto |
| Matrimonio forzado (Art 172 bis) | Con intimidación grave o violencia | Compeliere a otra persona a contraer matrimonio |
| Acoso o Stalking (Art. 172 ter) | El que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana | 1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física. 2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas. 3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella. 4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella. |
| Acoso para evitar aborto (Art. 172 quater) | Objetivo: Obstaculizar el ejercicio del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo | a.— Acosare a una mujer mediante actos molestos, ofensivos, intimidatorios o coactivos que menoscaben su libertad b.— Acosare a los trabajadores del ámbito sanitario en su ejercicio profesional o función pública y al personal facultativo o directivo de los centros habilitados para interrumpir el embarazo con el objetivo de obstaculizar el ejercicio de su profesión o cargo |
| Acoso laboral (Art. 173) | En el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad | a.— Laboral: Realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima. b.—Inmobiliario: De forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda. |
| Acoso sexual (Art. 184) | Solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual. | Provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante |