La sentencia 1483/2021 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 3ª) del Tribunal Supremo, de 15 de diciembre de 2021 ha reforzado la seguridad jurídica de las sociedades que actúan como cesionarias de derechos de cobro frente a las Administraciones públicas. Tras décadas de una regulación inalterada sobre esta materia, esta sentencia analiza por primera vez los requisitos formales de la cesión de créditos en la contratación administrativa y, en concreto, del concepto «notificación fehaciente» del acuerdo de cesión.
La cesión de créditos frente a las Administraciones públicas consiste en una práctica contractual por la que un acreedor de la Administración, o cedente, cede su derecho de crédito en favor de un tercero, o cesionario, que será el nuevo acreedor de la Administración deudora. La cesión de créditos posee un amplio arraigo práctico en el mundo de la contratación pública y es una herramienta clave para la financiación de grandes infraestructuras, al permitir a los contratistas financiarse a través de la cesión de sus derechos de crédito, por lo general, a una entidad bancaria.
La figura de la cesión de créditos está regulada con carácter general en el Código Civil y en el Código de Comercio. No obstante, cuando el crédito es ostentado frente a una Administración pública, aplicarán las normas específicas en cada materia, de manera que, en relación con los créditos derivados de la contratación pública, será aplicable, en primer lugar, la normativa reguladora de los contratos del sector público. En la actualidad, dicha normativa se concreta en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017) («
LCSP (LA LEY 17734/2017)
»).
La LCSP (LA LEY 17734/2017) concentra la regulación de la transmisión de los derechos de cobro en su artículo 200, disponiendo como requisito principal (y prácticamente único) para que la cesión del derecho de cobro sea efectiva frente a la Administración, la notificación fehaciente del acuerdo de cesión, de tal forma que solo surtirán efectos las cesiones de créditos que hayan sido puestas en conocimiento de la Administración deudora antes del pago del crédito. Concretamente, el articulo 200.2 LCSP (LA LEY 17734/2017) dispone que «para que la cesión del derecho de cobro sea efectiva frente a la Administración, será requisito imprescindible la notificación fehaciente a la misma del acuerdo de cesión». Esta regulación lleva inalterada en su tenor literal durante décadas. De hecho, la regulación de las cesiones de derechos de crédito es una de las partes que se han mantenido constantes en las numerosas reformas normativas que han venido aprobándose sobre la contratación administrativa.
Sin embargo, pese la aparente sencillez de este tipo de acuerdos y de los requisitos aplicables en la normativa de contratación pública, lo cierto es que la interpretación judicial de la transmisión de derechos de cobro frente a las Administraciones es un tema sumamente vivo, que todavía arroja cuestiones muy relevantes que deben ir siendo solucionadas por los Tribunales de Justicia.
I.
La sentencia 1483/2021 del Tribunal Supremo y su importancia para la seguridad jurídica de los operadores económicos
La sentencia parte de un supuesto en el cual un contratista de la Administración cedió un crédito de más de 18 millones de euros, derivado de la certificación final de una obra pública, licitada por el Ministerio de Fomento. En ese caso, la sociedad cesionaria y la contratista cedente comunicaron a la Administración deudora la cesión del crédito, indicándole los datos de la nueva acreedora para que procediera al pago. No obstante lo anterior, la Administración pagó el importe cedido al contratista cedente, en lugar de abonárselo a la sociedad cesionaria, razón por la cual la sociedad cesionaria interpuso un recurso contencioso-administrativo reclamando el pago del crédito, al no haber sido liberatorio el abono que la Administración realizó de forma errónea a su contratista.
La Administración sostuvo que la cesión del crédito no había sido formalmente aprobado, por lo cual debía considerarse que se había cedido un crédito futuro, no admisible según la Administración
La demanda de la sociedad cesionaria fue desestimada en la instancia. La Administración sostuvo como eje principal de su argumentación que, al momento de la cesión del crédito, el mismo no había sido formalmente aprobado, por lo cual debía considerarse que se había cedido un crédito futuro, práctica que, según la Administración, no sería admisible. Sin embargo, la sentencia de instancia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional rechazó tal criterio, sosteniendo explícitamente que sí pueden cederse créditos futuros en el ámbito de la contratación administrativa. A pesar de este criterio, la sentencia de instancia desestimó la demanda sobre la base de un argumento sumamente formalista. En el caso que nos ocupa, cedente y cesionaria habían notificado al órgano de contratación la existencia del acuerdo de cesión, indicando la identidad del nuevo acreedor cedido, pero no habían aportado junto con dicha comunicación el contrato de cesión. Pues bien, sobre la base de este hecho, la Audiencia Nacional estimó que la redacción literal de la LCSP (LA LEY 17734/2017) exigía acompañar documentalmente el contrato privado de cesión para que pudiera entenderse satisfecha la notificación fehaciente del mismo.
Ante el criterio de la Sala de instancia, la entidad cesionaria preparó recurso de casación contencioso-administrativo, que fue admitido por el Tribunal Supremo, en relación con la interpretación del artículo 200.2 LCSP (LA LEY 17734/2017). En concreto, el Tribunal Supremo precisó que las cuestiones que revestían interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia eran las atinentes, en primer lugar, a la interpretación del concepto de «notificación fehaciente» en la transmisión de los derechos de cobro de los contratos administrativos, y, en concreto, si constituye un requisito para la efectividad de la notificación fehaciente a la Administración contratante la aportación a la misma del contrato privado de cesión o si, por el contrario, resulta suficiente para la efectividad de dicha cesión la mera comunicación por parte del cedente del crédito. Y, en segundo lugar, consideró relevantes para la formación de jurisprudencia las consecuencias jurídicas que se derivan de la anterior interpretación.
En ese contexto, tras la interposición del recurso y la oposición al mismo por parte del Ministerio, la Sentencia aclara de una forma muy ilustrativa el alcance formal de la regulación de la cesión de créditos en la contratación pública, estableciendo que la Administración no puede exigir requisitos que vacíen de contenido la función jurídica de esa figura, como sería ese formalismo de deber acompañar el documento privado de cesión al poner en conocimiento de la Administración la transmisión del derecho de crédito.
En consonancia con la línea jurisprudencial sentada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, la sentencia parte del elemento más característico de la cesión de créditos para realizar su análisis, esto es, la ausencia de cualquier facultad de fiscalización, control u oposición del acreedor cedido respecto de la realidad de la cesión de un derecho de crédito de su contratista. Con base en ello, así como en la literalidad de la norma, la Sala ha sentado que la cesión de un crédito en el ámbito de la contratación administrativa deberá reputarse como correcta siempre que se deje constancia de (i) la identidad de los otorgantes y la exacta identificación del crédito cedido (ii) que los mismos poseen capacidad y legitimación para actuar en ese caso (iii) que el otorgamiento se realiza legal y voluntariamente y (iv) de su recepción por la Administración deudora.
Tal criterio se apoya a su vez en dos circunstancias relevantes de ese caso, como fueron que la notificación a la Administración se llevó a cabo por conducto notarial, así como la total ausencia de reparos o requerimientos por parte de la Administración dirigidos a las partes sobre ese supuesto requisito formal, el cual solo fue opuesto como motivo para no pagar al acreedor cesionario una vez iniciada la disputa en la vía judicial. La sentencia, en definitiva, admite que su razonamiento está también íntimamente ligado con los valores de confianza legítima y la debida seguridad jurídica de los operadores económicos.
II.
Persistencia del debate sobre la definición jurídica de la cesión de créditos futuros en la contratación administrativa y una propuesta constructiva
Pese a la gran labor aclaratoria que representa la referida sentencia 1483/2021 del Tribunal Supremo, la misma no contiene un pronunciamiento explícito sobre la posibilidad de ceder créditos futuros en la contratación pública.
Esta cuestión es únicamente abordada en el voto particular, que retoma el debate principal resuelto en la instancia, relativo a la posibilidad de ceder un crédito futuro entre particulares, derivado de una relación contractual con la Administración pública, recordando que el Tribunal Supremo ha expresado en alguna ocasión ciertas dudas al respecto.
El antecedente al que se refiere expresamente el voto particular es la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2020, dictada en el recurso de casación 1159/2015. En aquella sentencia, el Tribunal Supremo denegó la posibilidad de ceder un crédito futuro en el seno de una relación administrativa derivada de una eventual responsabilidad patrimonial, refiriéndose para ello a la imposibilidad de ceder créditos futuros en el ámbito de la contratación pública.
La cuestión es relevante, puesto que los diferentes criterios encontrados sobre la posibilidad de ceder un crédito futuro en el ámbito de la contratación administrativa no permiten encontrar la necesaria certidumbre en un ámbito como el que nos ocupa, en el que es habitual que, en un contrato público que puede durar varios años, se cedan los créditos futuros derivados del mismo para ayudar a financiar la obra pública. Someter a tal incertidumbre a los operadores privados, que podrían observar que sus cesiones sean desatendidas por los órganos de contratación al cabo de años de espera, no redunda en un funcionamiento eficaz de la financiación de los proyectos públicos.
En cualquier caso, en nuestra opinión, la cuestión merece una conclusión favorable a la posibilidad de ceder créditos futuros y ello porque, si se analizan los pronunciamientos existentes hasta la fecha, es posible concluir que no estamos ante tesis contradictorias.
En efecto, en la sentencia de 20 de enero de 2020, citada por el voto particular antes señalado, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo concluye que no cabe la cesión de créditos futuros en el ámbito de los contratos administrativos, al señalar el apartado final del artículo 200 de la LCSP (LA LEY 17734/2017) que «Las cesiones anteriores al nacimiento de la relación jurídica de la que deriva el derecho de cobro no producirán efectos frente a la Administración. Asimismo, sostiene dicha sentencia la imposibilidad de abonar un crédito a un cesionario hasta que la Administración haya constatado que la prestación contractual cuyo cobro se ha cedido, ha sido ejecutada correctamente por el contratista cedente. Dice la referida sentencia de 20 de enero de 2020 que, para el abono de un crédito, «se exige que la Administración haya afirmado que la obra o el servicio se han realizado correctamente».
Aunque parezca llamativo, no debería haber contradicción entre ambas posturas, en la medida en que la efectiva transmisión y pago del crédito no se producirá hasta que se expida la correspondiente certificación por parte del órgano de contratación, tras verificar la bondad de la prestación realizada. Es decir, y desde el punto de vista del carácter privado del negocio de la cesión, ésta no se produce con consecuencias reales sin la transmisión de la certificación expedida, que ha de ser previamente emitida.
En otras palabras, nunca podrá hacerse efectivo un crédito a un tercero de tal manera que éste pase a ostentar el mismo frente a la Administración cedida, prescindiendo de la realidad subyacente del contrato. O, lo que es lo mismo, no podrá el cesionario de un crédito reclamar a la Administración su abono cuando el contratista cedente no haya ejecutado la obra, o haya prestado el servicio del que se trate.
Sin embargo, ello no contradice en nada que las partes privadas sí puedan pactar la cesión anticipada de un derecho de cobro futuro, dado que la transmisión efectiva de dicho derecho de cobro se producirá cuando el mismo nazca realmente, y no en la fecha de la cesión.
Lo anterior, además, se refuerza notablemente con el hecho de que las propias Administraciones públicas son las que han establecido un consenso sobre las cesiones de créditos futuros en el ámbito de la contratación estatal, plasmado en la Circular Conjunta, de 22 de junio de 2016, de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado y la Intervención General de la Administración del Estado, en la cual se reconoce no solo la posibilidad de ceder un crédito futuro derivado de un contrato administrativo, sino que se razona, precisamente, que son los créditos futuros los que dan verdadera razón de ser a esta figura, al permitir financiar las grandes infraestructuras y servicios nacionales mediante esa práctica.
A nuestro juicio, esta conclusión es la que mejor se ajusta a la verdadera finalidad económica de la cesión de créditos en el ámbito de la contratación pública y a los criterios jurisprudenciales y de las autoridades administrativas que así lo han entendido tradicionalmente. No obstante, y a la vista del voto particular, no es descartable (y quizá resulte deseable) que el Tribunal Supremo se pronuncie nuevamente al respecto para terminar de zanjar esta cuestión tan debatida a lo largo de los años.