I.
Introducción
La preocupación internacional por la doble no-imposición derivada de la utilización de financiación y estructuras híbridas transfronterizas parece haber encontrado un relativo consuelo en el ámbito doméstico a través de la aprobación de la Ley 5/2022, de 9 de marzo (LA LEY 4014/2022). Una Ley que, sin embargo, recupera sin variación alguna —al menos en términos de asimetrías híbridas y salvo por cuestiones muy menores— el ya convalidado Real Decreto-ley 4/2021, de 9 de marzo (LA LEY 4575/2021)
(1) , del que trae causa directa (2) .
Estas asimetrías híbridas que ahora pretenden combatirse encuentran su definición a través de una consecuencia internacional (i.e. doble no-imposición) derivada de la concurrencia de determinados mecanismos y estructuras de financiación e inversión transfronteriza (e.g. instrumentos financieros híbridos y entidades híbridas) en el marco de un concreto ámbito de aplicación (i.e. situaciones de control o mecanismos estructurados). Así, las asimetrías híbridas se relacionarían de forma inexorable con unos concretos resultados de doble no-imposición transfronteriza que se eliminarían a través de diferentes reglas domésticas de aplicación unilateral y automática: las reglas de coordinación.
Si bien es cierto que estas reglas no le son del todo ajenas a la norma tributaria española (3) , la recepción de las más recientes iniciativas internacionales en esta materia, muy particularmente por la obligada transposición de la norma de derecho europeo secundario sobre asimetrías híbridas (4) , ha implicado una serie de relevantes modificaciones e incorporaciones en la Ley del Impuesto sobre Sociedades y la Ley sobre la Renta de No Residentes. Se trata de una normativa compleja en términos de interpretación y aplicación no solo por el mero hecho de que su cumplimiento dependa del tratamiento tributario de determinados rendimientos en otra jurisdicción (o jurisdicciones), sino igualmente por la imprecisión y vaguedad arrastradas en gran medida de las propias iniciativas internacionales con respecto a la redacción de las reglas y algunos de sus términos. Y tanto es así que, ya no la norma española, sino la Directiva que le sirve de base es consciente de su propia insuficiencia al establecer que «[a]l aplicar la presente Directiva, los Estados miembros deben recurrir a las explicaciones y los ejemplos aplicables al informe sobre la acción 2 del proyecto BEPS de la OCDE como fuente de ilustración o interpretación en la medida en que sean coherentes con las disposiciones de la presente Directiva y del Derecho de la Unión»
(5) .
Más allá de la crítica que merece esta específica técnica de remisión a unas meras recomendaciones, y orillando igualmente las modificaciones operadas por la misma Ley 5/2022, de 9 de marzo (LA LEY 4014/2022), en materia de declaración de bienes y derechos situados en el extranjero (6) , esta nota presenta el régimen básico de aplicación de las reglas de coordinación incorporadas a la LIS y el TRLIRNR (LA LEY 398/2004) para concluir con unas apreciaciones finales sobre esta nueva regulación contenida en la norma española.
II.
Asimetrías híbridas y nuevas reglas de coordinación en la norma española
II.1.
Impuesto sobre Sociedades — el nuevo artículo 15 bis LIS
La modificación más relevante que ha sufrido la norma española se relaciona con la incorporación de un nuevo artículo 15 bis LIS (LA LEY 18095/2014) a la Ley del Impuesto sobre Sociedades. En una particular técnica de transposición, el artículo 15 bis LIS (LA LEY 18095/2014) se separa de la estructura que sigue la Directiva para regular esta materia y reconoce en un único artículo de 13 apartados, las asimetrías y reglas de coordinación que eliminan el resultado de doble no-imposición, así como algunas de las definiciones necesarias para su aplicación. La aplicación de cada una de las reglas de coordinación que se establecen en este novedoso artículo dependerá de la diferente combinación de tres elementos que, a su vez, actúan como premisas de aplicación y se identifican ahora a grandes rasgos con:
-
a) la existencia de un resultado de doble no-imposición transfronterizo, bien en la forma de deducción sin inclusión (D/NI) o bien en la forma de doble deducción (DD);
-
b) la concurrencia de una diferente —que no indebida— calificación de instrumentos financieros, entidades o establecimientos permanentes, de sus rendimientos relacionados o de una diferente atribución de rendimientos (ingresos y gastos) en dos o más ordenamientos jurídicos;
-
c) la concurrencia de una
situación de control
o de un
mecanismo estructurado
como ámbito de aplicación.
II.1.1.
Asimetrías y reglas de coordinación básicas
Sin perjuicio de los comentarios que se harán a continuación con respecto al ámbito de aplicación (c) que informa todo el precepto, los cinco primeros apartados del artículo 15 bis LIS (LA LEY 18095/2014) establecen la aplicación de reglas de coordinación en función de la diferente combinación de los elementos reconocidos en los grupos (a) y (b). Así, la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en concurrencia de conflictos de calificación o atribución, respondería ante (7) :
-
(i) Resultados de D/NI relacionados con instrumentos financieros (híbridos) (apartado 1) (8) .
-
(ii) Resultados de D/NI relacionados con entidades híbridas directas
(9) (apartado 2).
-
(iii) Resultados de D/NI relacionados con entidades híbridas inversas (apartado 3) (10) .
-
(iv) Resultados de DD relacionados con entidades híbridas directas (apartado 4).
-
(v) Resultados de D/NI o DD relacionados con establecimientos permanentes (híbridos) (apartado 5) (11) .
La consecuencia principal que reconoce el artículo 15 bis LIS (LA LEY 18095/2014) en estos apartados, y que respondería a las denominadas
reglas primarias, se relaciona con la denegación de un gasto en sede de una entidad española ante ese potencial resultado de doble no-imposición transfronterizo, siempre que se cumplan el resto de condicionantes (b) y (c). Sin embargo, se incorporan en diferentes apartados del artículo 15 bis LIS (LA LEY 18095/2014) determinadas
reglas secundarias
o defensivas
que resultarían de aplicación cuando en otra jurisdicción no se haya eliminado el resultado de doble no-imposición a través de reglas primarias, bien porque estas últimas no se han aplicado debidamente o porque no se encuentran reconocidas en el ordenamiento tributario de esas otras jurisdicciones. En este caso, las reglas secundarias suponen, bien la inclusión del rendimiento (e.g. apartado 2, 3º) o bien la denegación de un gasto en sede de la entidad española (e.g. apartado 4, 3º) en función del resto de premisas de aplicación.
Aunque existen referencias a deducciones sin inclusión y dobles deducciones en el preámbulo de la norma, así como en la Acción 2 del Proyecto BEPS y en la Directiva, estos resultados —ni los elementos que los componen (i.e. deducción y no inclusión)— no se reconocen ni encuentran definición en el articulado del artículo 15 bis LIS (LA LEY 18095/2014). Más allá del concepto de deducción o deducible, que debe entenderse como aquella minoración de la base imponible de la sociedad española en el marco de aplicación de la norma, es conveniente destacar que el concepto de inclusión varía en función del tipo de regla de coordinación —y asimetría— que concurra. En este sentido, la regla del artículo 15 bis (LA LEY 18095/2014) 1 LIS identificaría una no inclusión, no solo ante la falta de ingreso, sino igualmente con que ese ingreso en sede del perceptor esté (i) exento, (ii) sujeto a una reducción del tipo impositivo, o (iii) sujeto a cualquier deducción o devolución de impuestos distinta de una deducción para evitar la doble imposición.
Esta formulación de no inclusión estaría alineada con la Directiva, aun siendo en apariencia más restrictiva que aquella reconocida en la Acción 2 del Proyecto BEPS, lugar este último donde se concreta el significado de esta realidad y se reconoce, en esencia, que, para considerarse incluido, el pago debe estar sujeto al tipo marginal del perceptor, no pudiéndose beneficiar de ninguna exención, exclusión, crédito o cualquier otro beneficio fiscal aplicable a tipos específicos de pagos
(12) .
A este respecto, es necesario precisar que ese tipo marginal no se identificaría en principio con el de la sociedad en su conjunto, sino con aquel aplicable a rendimientos derivados de instrumentos financieros (en caso de encontrarse diferenciado y pudiendo ser este inferior), pudiendo concurrir igualmente beneficios fiscales sin asimetría cuando estos no se relacionaran exclusivamente con una única tipología de rendimiento (ingreso), sino que fueran predicables a todos los rendimientos que se deriven de instrumentos financieros. Unos extremos que, lamentablemente, no quedan precisados ni en la propia Acción 2 del Proyecto BEPS.
Por último, y al margen de diferentes cuestiones de imputación temporal, es conveniente destacar, aun brevemente, que determinadas reglas de coordinación no resultarían de aplicación en la medida que un mismo ingreso produzca un resultado de doble inclusión (e.g. apartados 2 y 4). Esta realidad se identifica en el apartado 11 del artículo 15 bis LIS (LA LEY 18095/2014) como aquella situación en la que un mismo ingreso
esté sometido a tributación con arreglo a la LIS y a la legislación de otro país o territorio. En definitiva, el conflicto de calificación transfronterizo y la diferente atribución de ingresos y gastos con respecto a una entidad (híbrida) no solo puede provocar resultados de doble deducción o deducción sin inclusión, sino que igualmente puede derivar en la (doble) imputación de un ingreso en sede de la sociedad y sus socios que la norma reconocería —aun con matices— en diferentes reglas de coordinación y en este apartado 11 del artículo 15 bis LIS (LA LEY 18095/2014), evitando así su aplicación aun parcialmente. En este sentido, y a título de ejemplo, la regla de coordinación del apartado 2 del artículo 15 bis LIS (LA LEY 18095/2014) implicaría la denegación de la deducibilidad de un gasto «en la parte que no se compense con ingresos que generen una renta de doble inclusión».
II.1.2.
Ámbito de aplicación: situaciones de control y mecanismos estructurados
Como ya se ha tenido ocasión de adelantar, las reglas de coordinación reconocidas en el artículo 15 bis LIS (LA LEY 18095/2014) resultarán de aplicación cuando se realicen operaciones entre personas o entidades vinculadas (i.e. situaciones de control) o mecanismos estructurados de conformidad con sus apartados 12 y 9, respectivamente.
En relación con las situaciones de control, debe señalarse en primer término que el concepto de persona o entidad vinculada presenta un perímetro muy amplio en el que no solo se incluyen todas aquellas personas o entidades vinculadas de conformidad con lo dispuesto con el artículo 18 LIS (LA LEY 18095/2014)
(13) . En este concepto se incluirían igualmente aquellas situaciones relacionadas con la denominada (e indefinida) actuación conjunta y con la deficientemente indefinida influencia significativa.
Sin ánimo de entrar en mayor detalle ahora, la actuación conjunta con respecto a derechos de voto o la propiedad del capital de una entidad no encuentra definición ni en la ATAD ni en el propio artículo 15 bis LIS (LA LEY 18095/2014). Acudiendo a la Acción 2 del Proyecto BEPS, esta actuación conjunta se relacionaría con e.g. (i) una actuación regular de acuerdo con los intereses de otra persona
(14) , (ii) la existencia de un acuerdo que tenga un efecto sustancial sobre el valor o el control de derechos de voto o intereses en el capital societario
(15) , o (iii) la gestión de la propiedad o el control de derechos de voto o intereses en el capital societario por parte de una misma persona o grupos de personas
(16) . Una realidad esta última que la Acción 2 del Proyecto BEPS permitiría relacionar con inversores cuyas inversiones fueran gestionadas bajo un mandato común de inversión o fueran socios de un partnership de inversión, con salvedades para determinados vehículos de inversión colectiva (17) .
Por su parte, la denominada influencia significativa, ausente en la Acción 2 del Proyecto BEPS, aunque bien pudiera relacionarse con ese tercer y último criterio de actuación conjunta (18) , encuentra una insuficiente definición en el artículo 15 bis LIS (LA LEY 18095/2014) al reconocerse que «[…] la referencia a personas o entidades vinculadas comprenderá:
«[u]na entidad en cuya gestión el contribuyente tenga una
influencia significativa
o una entidad que tenga una
influencia significativa
en la gestión del contribuyente. A estos efectos, se considera que existe influencia significativa
cuando se tenga el poder de intervenir en las decisiones de política financiera y de explotación de otra entidad, sin llegar a tener el control ni el control conjunto de la misma
».
Esta insuficiencia de definición se relaciona, entre otras cuestiones, con la falta de determinación ese poder de intervención en las decisiones de política financiera y de explotación de otra entidad. A este respecto, y sin perjuicio de la crítica que merece esta posibilidad, este concepto de influencia significativa podría ampararse en la normativa contable y, más concretamente, en la definición de empresas de grupo, multigrupo y asociadas del Plan General de Contabilidad (19) .
Al margen de estas situaciones de control, el apartado 9 del artículo 15 bis LIS (LA LEY 18095/2014) amplía el ámbito de aplicación de determinadas reglas de coordinación al establecer que:
«[l]o dispuesto en los apartados anteriores de este artículo se aplicará, asimismo, cuando las operaciones a que se refieren, con independencia de que se realicen entre personas o entidades vinculadas o no,
tengan lugar en el marco de un mecanismo estructurado
».
Un mecanismo estructurado que se definiría como:
«[…] todo acuerdo, negocio jurídico, esquema u operación en el que la
ventaja fiscal derivada de las asimetrías híbridas
a que se refieren dichos apartados en los términos en ellos señalados,
esté
[i]
cuantificada o considerada en sus condiciones o contraprestaciones
o bien que [ii]
haya sido diseñado para producir los resultados de tales asimetrías
, [excepción]
excepto que el contribuyente o una persona o entidad vinculada con él no hubiera podido conocerlos razonablemente y no compartiera la ventaja fiscal indicada
».
A los efectos de esta breve nota, cabe destacar la imprecisión y vaguedad de esta definición, particularmente en relación con la excepción que permitiría no identificar un mecanismo estructurado y, por tanto, evitar la aplicación de determinadas reglas de coordinación. Así, no existirá mecanismo estructurado cuando —cumulativamente— el contribuyente o una persona o entidad vinculada (entendemos en los términos del apartado 9 del mismo artículo 15 bis LIS (LA LEY 18095/2014)) (i) no hubiera podido conocer razonablemente los resultados de tales asimetrías (i.e. doble no-imposición en la forma de D/NI o DD) y (ii) no compartiera la ventaja fiscal indicada. Sin embargo, no se concreta, entre otras cuestiones, qué se entiende por haber conocido razonablemente y ni la ATAD ni la Acción 2 del Proyecto BEPS permiten llegar a una conclusión a este respecto. En este sentido, la Acción 2 del Proyecto BEPS vincularía ese conocimiento a un estándar que pudiera ser esperable de una persona prudente y razonable y que pudiera ser igualmente predicable de un observador objetivo y bien informado
(20) . Unas cualidades y capacidades de la persona en términos de prudencia, razonabilidad, objetividad e información que no se definen en la propia Acción 2 del Proyecto BEPS.
II.1.3.
Un detalle sobre las asimetrías importadas
Más allá de otras consecuencias que incorpora el artículo 15 bis LIS (LA LEY 18095/2014) con respecto a determinados establecimientos permanentes, transferencias híbridas y supuestos de doble residencia (21) , el apartado séptimo del artículo establece una regla de coordinación complementaria que expande en gran medida la aplicabilidad de las reglas de coordinación anteriormente enunciadas. Así, esta regla de coordinación sobre asimetrías importadas establece que:
«[n]o serán fiscalmente deducibles los gastos correspondientes a una transacción o serie de transacciones realizadas con personas o entidades vinculadas residentes en otro país o territorio, cuando financien, directa o indirectamente, gastos deducibles realizados en el marco de operaciones que generen los efectos derivados de las asimetrías híbridas a que se refieren los apartados anteriores de este artículo, excepto cuando uno de los países o territorios afectados haya realizado un ajuste para evitar la deducción del gasto o someter el ingreso a tributación, en los términos expuestos en dichos apartados».
En esencia, la regla de asimetrías importadas implicaría la denegación de la deducibilidad de un gasto cuando el mismo pudiera relacionarse con operaciones entre partes radicadas en otras jurisdicciones que derivaran en un resultado de doble no-imposición por no haber sido aplicadas reglas de coordinación. Una regla complementaria y adicional que, en los términos de la ATAD, evitaría un desplazamiento del «efecto de una asimetría híbrida entre partes radicadas en terceros países a la jurisdicción de un Estado miembro mediante el uso de un instrumento no híbrido»
(22) . Cabe ahora hacer dos únicas precisiones atendiendo a determinados defectos y excesos de la ATAD y la norma española con respecto a la Acción 2 del Proyecto BEPS.
En primer término, y aun con toda su imprecisión y vaguedad, la Acción 2 del Proyecto BEPS recomendaba una serie de reglas de carácter secuencial que en cierta medida permitían trazar la relación entre el gasto efectivamente soportado por una entidad con ulteriores operaciones entre terceros ubicados en diferentes jurisdicciones que pudieran derivar en resultados de doble no-imposición (23) . Aun sin estas reglas, el artículo 15 bis (LA LEY 18095/2014) 7 LIS exige al contribuyente comprobar que un gasto deducible no genera un resultado de D/NI o DD en ulteriores operaciones entre terceros dentro del ámbito de aplicación de las reglas de coordinación para evitar la aplicación de estas últimas (24) .
En segundo término y con respecto a los excesos, tanto la ATAD como el artículo 15 bis (LA LEY 18095/2014) 7 LIS permitirían la deducibilidad del gasto en aquellos supuestos en los que «uno de los países o territorios afectados
haya realizado un ajuste para evitar la deducción del gasto o someter el ingreso a tributación,
en los términos expuestos en dichos apartados»
(25) . En este sentido, parece necesario que se produzca una efectiva aplicación de reglas de coordinación en otra jurisdicción evitando el resultado de doble no-imposición para permitir la deducibilidad en sede de la entidad española. Sin embargo, la Acción 2 del Proyecto BEPS reconocía que las reglas de asimetrías importadas no resultarían de aplicación cuando un pago (gasto en nuestra terminología) se realice (se relacione) con un obligado tributario en cuya jurisdicción se hubiera implementado un juego de reglas de coordinación en los términos de la propia iniciativa
(26) .
«A diferencia de lo que se reconoce en el articulado de la ATAD y de la norma española, la Acción 2 del Proyecto BEPS no exigiría la efectiva aplicación de reglas de coordinación en la jurisdicción directamente vinculada con el pago (o gasto), sino el mero reconocimiento en la normativa de esta última»
En definitiva, y a diferencia de lo que se reconoce en el articulado de la ATAD y de la norma española (27) , la Acción 2 del Proyecto BEPS no exigiría la efectiva aplicación de reglas de coordinación en la jurisdicción directamente vinculada con el pago (o gasto), sino el mero reconocimiento en la normativa de esta última. Una realidad que se alejaría de la redacción del artículo 15 bis (LA LEY 18095/2014) 7 LIS, dejando poco margen para una interpretación que se ajustara más a las recomendaciones de la OCDE y que permitiera la deducibilidad de pagos (gastos) en sede de una entidad española cuando su perceptor estuviera ubicado, por ejemplo, en otro Estado miembro.
Aun con todo, cabe señalar que en el propio preámbulo de la ATAD (952/2017) se hace expresa alusión a asimetrías importadas que deriven en resultados de doble no imposición entre terceros países
(28) , así como que las explicaciones técnicas sobre asimetrías importadas de la propuesta de Directiva ATAD (952/2017) reconocían expresamente que «las normas sobre asimetría híbrida no se aplican a los pagos que se efectúen a una empresa beneficiaria situada en un Estado miembro, ya que los Estados miembros deberían haber aplicado las demás normas sobre asimetría híbrida de la presente propuesta»
(29) .
II.1.4.
Algunas exclusiones de la aplicación de las reglas de coordinación
Aunque la configuración y redacción de las reglas de coordinación pudieran permitir llegar a una misma conclusión, el apartado 13 del artículo 15 bis LIS (LA LEY 18095/2014) reconoce expresamente diferentes situaciones en las que no resultarán de aplicación las reglas de coordinación contenidas en el artículo. Más allá del comentario detallado que requeriría cada una de las situaciones, cabe destacar en primer término que no se aplicarán las reglas de coordinación cuando la doble no-imposición derive del estatus de exención del beneficiario. Es conveniente recordar que tanto la ATAD como la Acción 2 del Proyecto BEPS reconocen esta misma exclusión cuando el resultado de doble no-imposición derive
únicamente
del estatuto fiscal del beneficiario
(30) . Un matiz que pudiera implicar que, por ejemplo, en aquellos casos en los que un instrumento financiero híbrido pudiera generar por sí solo el resultado de doble no-imposición, independientemente del estatuto de exención del beneficiario, la regla de coordinación del artículo 15 bis (LA LEY 18095/2014) 1 LIS seguiría siendo de aplicación (31) . En otro orden de cosas, y aun ausente en apariencia, las reglas de coordinación no deben aplicarse cuando la doble no-imposición se derive del sometimiento del perceptor de rendimientos a un régimen territorial de tributación y no tanto de un conflicto de calificación. En este sentido, y en el marco de los comentarios sobre beneficiarios en regímenes territoriales, la Acción 2 del Proyecto BEPS enfatiza la inaplicación de la regla de coordinación de instrumentos financieros híbridos (artículo 15 bis (LA LEY 18095/2014) 1 LIS en nuestra normativa interna) por motivo de sujeción del beneficiario a un régimen territorial de tributación y cuando el resultado de doble no-imposición se derive de la naturaleza del contribuyente
perceptor del rendimiento y no de los propios términos del instrumento que deriven en un conflicto de calificación
(32) .
Por su parte, y con respecto a la referencia a operaciones vinculadas, debe señalare que la ATAD (952/2017) asumía en sus considerandos la exclusión de la aplicación de reglas de coordinación en tanto la doble no-imposición (o diferencias en resultados fiscales) «fueran
únicamente
atribuibles a diferencias del valor imputado a un pago, también mediante la aplicación de [precios de transferencia]» (énfasis nuestro) (33) . Una realidad que igualmente encuentra reflejo en la Acción 2 del Proyecto BEPS (34) , pero que se acompaña de una precisión relativa a la necesidad de que los pagos sean calculados y caracterizados (calificados) de la misma forma por las jurisdicciones involucradas (35) . En definitiva, y aun siendo discutible, la existencia de una dispar calificación relacionada con ajustes de valoración puede derivar en la aplicación de las reglas de coordinación.
Tanto puede ser así que, aun en referencia al ámbito de aplicación, se reconoce en la Acción 2 del Proyecto BEPS que las reglas de coordinación deberían resultar de aplicación a cualquier operación que esté igualmente sujeta a ajustes por precios de transferencia
(36) . En todo caso, esta realidad requerirá, como todas las cuestiones de este artículo 15 bis LIS (LA LEY 18095/2014), de un detallado análisis de los hechos y circunstancias de cada una de las situaciones.
II.1.5.
Otras modificaciones en el Impuesto sobre Sociedades—el artículo 16 LIS
Una consecuencia lógica del nuevo artículo 15 bis LIS (LA LEY 18095/2014) y de la derogación del antiguo artículo 15 j) LIS (LA LEY 18095/2014) ha sido la modificación del artículo 16 de la LIS (LA LEY 18095/2014) por su referencia a este último. Así, el segundo párrafo del apartado primero del artículo 16 LIS (LA LEY 18095/2014) presentaría la siguiente redacción:
«[…] se entenderá por gastos financieros netos el exceso de gastos financieros respecto de los ingresos derivados de la cesión a terceros de capitales propios devengados en el período impositivo, excluidos aquellos gastos no deducibles a que se refieren las letras g) y h) del artículo 15 y
el artículo 15 bis de esta ley
» (énfasis nuestro).
II.2.
Impuesto sobre la Renta de No Residentes
Al margen de la incorporación del artículo 15 bis LIS (LA LEY 18095/2014) y adaptaciones derivadas en la norma, la Ley 5/2022 (LA LEY 4014/2022) —y previamente el RDL 4/2021 (LA LEY 4575/2021)— ha supuesto la modificación de la LIRNR (LA LEY 398/2004) a través de la adición de dos nuevos apartados a su artículo 18. En síntesis ahora, mientras que el apartado 6 niega la deducibilidad de determinados gastos derivados de la operativa de establecimientos permanentes clasificados en cuatro subapartados, el apartado 7 recupera alguna de las definiciones reconocidas en el artículo 15 bis LIS (LA LEY 18095/2014) tales como aquella de renta de doble inclusión o algunas relacionadas con el ámbito de aplicación.
III.
Algunas apreciaciones finales
La consumación en dos pasos de la transposición de la normativa de asimetrías híbridas al ordenamiento español no ha permitido rebajar el grado de complejidad técnica en términos de interpretación y aplicación que arrastra de las iniciativas internacionales de las que trae causa.
Más allá de la nota que se ha ofrecido con respecto a determinados detalles técnicos, cabe recuperar que las iniciativas internacionales y la norma española en materia de híbridos no tienen por objeto hacer tributar las rentas allí donde se
generan y se crea valor —si es que fuera posible determinar tal realidad— como perseguían la propia OCDE y la Unión Europea. Muy al contrario, la lógica de las reglas de coordinación se relaciona con la tributación de rendimientos en alguna de las jurisdicciones involucradas a través del juego de reglas primarias y secundarias (defensivas), independientemente de dónde ocurra esta tributación.
La doble no-imposición (i.e. D/NI o DD) que pretenden eliminar las reglas de coordinación responde fundamentalmente a ejercicios paralelos de soberanía y a una debida aplicación de la norma en cada una de las jurisdicciones (países o territorios) involucradas en la financiación o estructura operacional o de inversión, donde el abuso estaría ausente. Un resultado de doble no-imposición que ahora se eliminaría desatendiendo una consecuencia jurídico-tributaria debida de conformidad con la normativa doméstica por motivo de un diferente tratamiento tributario que se dispensa a un rendimiento (o gasto) en otra jurisdicción.
«La lógica de las reglas de coordinación se relaciona con la tributación de rendimientos en alguna de las jurisdicciones involucradas a través del juego de reglas primarias y secundarias (defensivas), independientemente de dónde ocurra esta tributación»
En definitiva, y a título meramente enunciativo ahora, la concurrencia de instrumentos financieros híbridos, entidades híbridas y establecimientos permanentes híbridos no puede relacionarse con el abuso, ni la potencial desimposición con una indeterminada e indefinida erosión de bases imponibles. La denegación de la deducibilidad de determinados gastos financieros derivados de operaciones reales y a valor de mercado quebrantaría la correcta determinación de la base imponible de la sociedad española por motivo de un mero ejercicio paralelo de soberanías y una debida aplicación de la norma en todas las jurisdicciones involucradas. Denegación de deducibilidad que asimismo implica la incompatibilidad de determinadas reglas de coordinación con cláusulas de no-discriminación reconocidas en los Convenios para evitar la Doble Imposición y con el Derecho primario de la Unión Europea (37) .
Aun con todo, estas reglas de coordinación evitan efectivamente resultados de doble no-imposición atendiendo a una serie de condicionantes y a un aparentemente restringido ámbito de aplicación (i.e. situaciones de control y mecanismos estructurados). Y se entiende restringido solo en apariencia debido a la evidente vaguedad, imprecisión e indefinición de unos conceptos tales como actuación conjunta, influencia significativa y, sobre todo, mecanismo estructurado. Unos conceptos que, en realidad, desdibujan los límites de ese ámbito de aplicación e incrementan así la potencial aplicación de reglas de coordinación a un amplio abanico de supuestos en los que concurra un resultado de doble no-imposición, ya sea directa o importada.
IV.
Bibliografía
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