Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sentencia 311/2022, 29 Mar. Recurso 5935/2020 (LA LEY 35619/2022)
Los acusados, en presencia de numerosas personas, cogieron una bandera de España de la carpa de la Asociación "Sociedad Civil Catalana”, la rajaron en dos trozos y los dejaron en el suelo.
Condenados por el Juzgado de lo Penal por un delito de ultraje a la bandera, y absueltos por la Audiencia Provincial de Barcelona, el Supremo estima el recurso del Ministerio Fiscal y de la acusación particular y condena los hechos al entender que excedieron del derecho a la libertad de expresión.
El Fiscal entiende que el acto de rasgar en dos trozos una bandera de España y dejarla en el suelo, excede de la crítica política y se adentra en la ofensa a tal símbolo, incluso en la imposición violenta a otros de opiniones distintas a las que sostienen en pro de la libertad de expresión.
Califica el Supremo los hechos como una “intolerancia violenta”; un gesto violento, coactivo, de imposición, representativo de un talante que no puede considerarse amparado por la libertad de expresión, porque lo que expresa es la intolerancia y subraya que intolerancia violenta y derecho a la crítica no pueden ser la misma cosa.
La libertad de expresión tiene un límite expreso en el respeto a la libertad de expresión del contrario, y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos niega amparo a los que entienden como discurso el odio basado en la intolerancia.
También el TC, Sentencia 190/2020, de 15 de diciembre (LA LEY 190767/2020), se ha encargado de exponer los límites entre el derecho a la libertad de expresión y el tipo penal de ultraje a la bandera, y dispuso que al imponer la condena penal, se exige haber valorado como cuestión previa si la conducta enjuiciada constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, dentro de este marco valoración, ponderar las diversas circunstancias concurrentes en el caso.
Pues bien, partiendo de esta premisa, en el caso, especial consideración hace la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo a la forma y lugar en los que se suceden los hechos.
El solo hecho de rasgar en dos la bandera de España, dejándola tirada en el suelo, a la vista de una muchedumbre, en una fiesta cívica, encierra el elemento normativo que exige el art. 543 del Código Penal (LA LEY 3996/1995); supone una clara ofensa a la enseña nacional, símbolo de nuestra unidad política y de nuestra esencia como Nación.
Si la bandera nos representa a todos, la ofensa a la bandera es igualmente a todos, enfatiza la Sala.
Los hechos se producen durante un acto público, alejado de cualquier signo de intolerancia, y en un escenario de concordia entre las diversas ideologías que allí confluían. En un acto de celebración de la democracia, en el que concurren distintas asociaciones cívicas y partidos políticos, en un ambiente festivo y claramente pluralista y, además, pacífico, los acusados llevan a cabo un patente acto coactivo, arrebatan la bandera española que se encontraba en una asociación cívica, para, de forma pública, ante la concurrencia de numerosas personas rajarla en dos y dejarla tirada en el suelo.
El magistrado Javier Hernández, en un extenso Voto Particular, se muestra disconforme con el Fallo. Aunque reconoce que los acusados actuaron de manera injusta vulnerando gravemente el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la libertad ideológica de los miembros de Sociedad Civil Catalana a quienes arrebataron la bandera, entiende que la conducta no merece reproche penal por no tener encaje en el tipo del art. 543 CP. (LA LEY 3996/1995)
Para el Magistrado, no cualquier conducta expresiva de rechazo a los símbolos de España o de sus Comunidades Autónomas debe merecer sanción penal, que debe reservarse solo al ultraje sobre símbolos que desempeñan una clara y normativa función representativa en los términos precisados en la Ley que regula el uso de la bandera.