La Sala III del Tribunal Supremo ha acordado la suspensión del acuerdo del Consejo de Ministros, del pasado 22 de febrero, por el que se comunicó al Congreso de los Diputados sendas ternas de candidatos a la Presidencia y Adjuntía de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), al considerar que el procedimiento está viciado de raíz al apartarse de la normativa vigente.
En auto de fecha 21 de marzo de 2022 (Recurso 272/2022) (LA LEY 27835/2022), el Supremo estima la petición de suspensión cautelar de uno de los candidatos incluido en la terna para la Presidencia, quien consideró vulnerado su derecho fundamental al acceso a cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad ante el hecho notorio de que el nombramiento estaba decidido antes de convocarse el proceso selectivo.
El auto destaca que la parte recurrente ha alegado como hechos, que no han sido negados ni por la Abogacía del Estado ni por el Ministerio Fiscal, que el 14 de octubre de 2021 la Secretaría de Estado de Comunicación y el Partido Popular emitieron un comunicado conjunto anunciando que el Gobierno y dicho partido habían llegado a un acuerdo para renovar ciertos órganos constitucionales y, además, la Presidencia y la Adjuntía de la AEPD. Añade que el siguiente día 21 de octubre se hicieron públicos los nombres pactados para los distintos órganos constitucionales y, en concreto, se supo que los candidatos para la Presidencia y la Adjuntía de la AEPD eran, respectivamente, doña Belén Cardona Rubert y don Francisco de Borja Adsuara Varela.
Los hechos subrayados por el recurrente señalaban que un mes y cuatro días después, en el Boletín Oficial del Estado de 18 de noviembre, se publicaron los nombramientos de los nuevos miembros de los órganos constitucionales y también la Orden JUS/1260/2021, de 17 de noviembre, de convocatoria del proceso selectivo para cubrir la Presidencia y Adjuntía de la AEPD. Concluido ese proceso, el Consejo de Ministros adoptó el Acuerdo impugnado en el que comunica al Congreso de los Diputados las dos ternas ya referidas.
El Supremo destaca que la pretensión cautelar de suspensión presenta indiciariamente un fundamento de fondo “serio y atendible.” Resalta que, en coherencia con la condición de la AEPD como administración independiente, la vigente normativa regula un procedimiento de selección concurrencial, público y transparente, donde un comité selecciona a los candidatos, hace una propuesta al Consejo de Ministros, que debe remitir el nombre de un candidato para cada uno de los dos cargos al Congreso para su ratificación, pero no una terna por orden alfabético.
El tribunal recuerda, como hecho notorio, que un mes y cuatro días antes de convocarse ese procedimiento selectivo, fueron pactados los nombres de quienes ocuparían la Presidencia y la Adjuntía de la AEPD.
“La consecuencia –dicen los magistrados-- es que al apartarse del procedimiento, alterándolo de raíz, hasta el punto de transformar la fase de ratificación parlamentaria por otra de elección, se ha actuado como si no existiese la vigente normativa y que, además, se ha procedido de modo que podría prestarse a dar cobertura formal a una designación ya hecha al hacerse la convocatoria. Es, por tanto, preciso suspender un acto viciado de raíz que desconoce el derecho fundamental del recurrente a acceder a un cargo en condiciones de igualdad desde el momento en que, en puridad, no hay tal proceso sino mera apariencia, con afectación al derecho del recurrente al procedimiento debido para el acceso a un cargo público de especial relevancia”.
Agrega que la relevancia y la gravedad de la infracción invocada exigen suspender el procedimiento selectivo ya en este momento en que llega a su fase final, sin esperar a una eventual sentencia estimatoria, pues el daño en término reputacional para la AEPD, dentro de España y ante la Unión Europea, sería mayor de dictarse una sentencia que declarase la nulidad del procedimiento de elección, con el consiguiente cese de unos cargos que son inamovibles.
La suspensión cautelar, según explica el auto, afecta tanto a la Presidencia como a la Adjuntía de la AEPD al tratarse de un procedimiento único, pese a que el recurrente solo sea candidato al primero de los cargos. En tanto que la suspensión acordada afecta a un procedimiento en el que se prevé un trámite parlamentario aún pendiente, se acuerda comunicar el auto al Congreso de los Diputados.
Opinión de la Sala sobre el procedimiento
Resulta relevante la opinión de la Sala sobre el fondo de procedimiento de elección, que se contiene en el fundamento de derecho tercero del Auto, y que se refleja de la siguiente manera (los destacados son nuestros):
"... Con la normativa vigente España ha modificado sustancialmente el régimen de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LA LEY 4633/1999) y del Estatuto de la AEPD aprobado por Real Decreto 428/1993 (LA LEY 1635/1993). La anterior normativa preveía la designación directa por el Gobierno del entonces denominado Director de la AEPD, sin que existiese un Adjunto, Director que era designado de entre los miembros del Consejo Consultivo que también eran nombrados directamente por el Gobierno a propuesta de las instancias relacionadas en el artículo 19 del Estatuto de la AEPDP de 1993.
2. El sistema actual es distinto [...] nuestro ordenamiento vigente crea la Adjuntía que, como la Presidencia, son cargos que deben cubrirse ahora en régimen concurrencial mediante un procedimiento público, transparente y sujeto a unas bases, en el que la elección de los candidatos se basa en ponderar su calidad profesional e idoneidad para cada uno de esos cargos, atendiendo a las funciones que se les atribuyen según la competencia de la AEPD.
3. Dicho procedimiento responde a las previsiones generales deducibles de los artículos 53.2 (LA LEY 6637/2016) y 54.1.b) y c) del Reglamento (UE) 2016/679 (LA LEY 6637/2016) antes citado. Con la normativa vigente y dentro de la habilitación deducible del artículo 53.1 del citado Reglamento europeo, España ha optado por el rigor y, desde el principio de transparencia, que la elección de esos cargos se haga de forma contrastada según los principios de mérito y capacidad.
4. Ese procedimiento no excluye que la decisión final sea libremente acordada por el Consejo de Ministros mediante la propuesta que remite al Congreso de los Diputados de un candidato para cada cargo, propuesta que debe cohonestarse con el procedimiento administrativo antes descrito, mediante el que nuestro ordenamiento abandona la designación directa."
Procedencia de la suspensión
En cuanto a la pretensión de suspensión, el Auto declara en su Fundamento de Derecho Quinto, número Cuatro, lo siguiente (los destacados son nuestros):
"En el caso de autos consideramos que la pretensión cautelar presenta indiciariamente un fundamento de fondo serio y atendible. En los anteriores Fundamentos de Derecho hemos expuesto que, en coherencia con la condición de la AEPD como administración independiente, la vigente normativa regula un procedimiento de selección concurrencial, público y transparente; también y como hecho notorio, que un mes y cuatro días antes de convocarse ese procedimiento selectivo se pactó, luego de hecho, se designó y eligió a quien ocuparía la Presidencia y la Adjuntía de la AEPD.
6. La consecuencia es que al apartarse del procedimiento, alterándolo de raíz hasta el punto de transformar la fase de ratificación parlamentaria por otra de elección, se ha actuado como si no existiese la vigente normativa y que, además, se ha procedido de moda que podría prestarse a dar cobertura formal a una designación ya hecha al hacerse la convocatoria. Es, por tanto, preciso suspender un acto viciado de raíz que desconoce el derecho fundamental del recurrente a acceder a un cargo en condiciones de igualdad desde el momento en que, en puridad, no hay tal proceso sino mera apariencia, con afectación al derecho del recurrente al procedimiento debido para el acceso a un cargo público de especial relevancia.
7. En el caso de autos no se trata de un procedimiento funcionarial, sino de proveer los dos únicos cargos directivos de un organismo estatal erigido en autoridad o administración independiente, cuya relevancia por razón de sus funciones no precisa de especial comentario. Y más allá de lo funcional, esa relevancia la evidencia que la AEPD tenga la condición de representante común de las autoridades de protección de datos del Reino de España en el Comité Europeo de Protección de Datos.
8. Esa relevancia y la gravedad de la infracción invocada exigen suspender el procedimiento selectivo ya en este momento en que llega a su fase final, sin esperar a una eventual sentencia estimatoria, pues el daño en término reputacional para la AEPD, dentro de España y ante la Unión Europea, sería mayor de dictarse una sentencia que declarase la nulidad del procedimiento de elección, con el consiguiente cese de unos cargos que son inamovibles.
9. Ciertamente la Comisión de Justicia podría no ratificar la propuesta. En teoría podría ser así, pero no cabe olvidar que el trámite parlamentario no es de selección ni de elección, sino de ratificación de la propuesta de los dos candidatos propuestos, luego no cabe que el Acuerdo impugnado innove el procedimiento al remitir dos ternas, convirtiendo el acto de ratificación de dos candidatos propuestos en un juicio selectivo de entre seis candidatos preseleccionados entre los que figuran, obviamente, los candidatos pactados por los dos partidos mayoritarios, luego hay mayoría suficiente para la ratificación.
10. Procede, en consecuencia, estimar la medida cautelar cuyos efectos alcanzan no sólo a la Presidencia de la AEPD, sino también a la Adjuntía, aun cuando el recurrente sólo figure en la terna para presidente. La razón es que el procedimiento es único, ese procedimiento que se ha modificado radicalmente afecta a ambos cargos, luego su vicio lo es en su totalidad, de raíz, a lo que se añade que ambos cargos están interrelacionados pues corresponde al Adjunto auxiliar y sustituir al presidente y las exigencias para ambos son las mismas (cfr. artículo 48,2 de la LOPDP)."