- Comentario al documento
Los cambios efectuados por la adaptación a la legislación española del artículo 12 del Convenio de Nueva York de 2006 y la Observación de 2014 ha supuesto un cambio de paradigma en la legislación española, no solo desde el punto de vista jurídico sino también desde el social.
La Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, reformadora del Código Civil y Ley de Jurisdicción Voluntaria ha supuesto una profunda transformación tanto en los conceptos como en las figuras jurídicas que afectan a este colectivo.
Los cambios se han efectuado tanto en el derecho material como en el procesal. Una de las figuras importantes es el nombramiento de defensor judicial, eje de este trabajo, si bien tratado de manera esquemática., con el fin de que con una lectura rápida se llegue a comprender los cambios más importantes.
De su lectura podemos observar tanto los cambios efectuados en las denominaciones de las figuras jurídicas como su tratamiento en el Código Civil como en las leyes rituarias, aplicables al efecto, destacando la tramitación del expediente de nombramiento de defensor judicial, cambio efectuado en la Ley de Jurisdicción voluntaria donde se añade el artículo 7 bis y se da nueva redacción al 27, esto en cuanto aquí nos interesa.
I.
Derecho material
La entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio (LA LEY 12480/2021) (LA LEY 12480/2021) por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica,(en adelante LRPD) ha supuesto novedades de alto calado en el tratamiento de la discapacidad.
Se trata de un cambio de paradigma como no vivíamos desde hace mucho tiempo, ya no solo de una reforma legislativa, sino de un cambio de mentalidad reglamentaria en amparo de los derechos de los discapacitados. Imponiéndose de esta manera un completo cambio de sistema.
Este cambio supone la hegemonía del respeto de la voluntad del incapaz sobre la sustitución, en la toma de decisiones, que era el sistema vigente hasta la entrada en vigor de la mencionada Ley.
Se modifica de esta forma el Código Civil, entre otras leyes, entre las que cabe destacar la Ley 5/2015, de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria,(en adelante LJV (LA LEY 11105/2015)) (LA LEY 11105/2015), con base en el respeto a la voluntad y las preferencias de las personas discapacitadas dentro de la reforma y, se añade un nuevo artículo 7 bis. «Ajuste para personas con discapacidad»,, así como se redacta de nuevo el artículo 27 LJV (LA LEY 11105/2015).
La parquedad con que el Preámbulo de la LRPD trata a la figura del Defensor Judicial, no nos exime de dedicarle unas letras para conceptualizar su importancia y regulación, aunque cite en varias ocasiones el nuevo sistema que se basa en el respeto a la voluntad de las personas discapacitadas, aunque termina aceptando, que estas medidas se admiten en el Código Civil (artículo 249 in fine).
En la regulación antes de la reforma, la figura del defensor judicial estaba prevista para aquellos casos en los que los intereses del menor chocaban con los de los progenitores, tanto en juicio como fuera de él, asimismo para defender los intereses del desaparecido y para complementar las instituciones de la tutela y curatela, para la salvaguardar de los intereses de la persona y bienes discapacitada o menor.
En la regulación establecida por la reforma por la Ley 8/021 (LA LEY 12480/2021), la regulación de la figura del defensor judicial, se despliega, derivándose de ello otras figuras, como el defensor judicial del menor regulado en los artículos 235 (LA LEY 1/1889) y 236 del Código Civil (LA LEY 1/1889) vigente, y el defensor judicial del discapacitado, artículos 295 a 298 de dicho texto legal.
Para el caso de los menores de edad, en los situaciones de tutela, los supuestos coinciden con la regulación anterior, es decir artículo 299 del Código Civil (LA LEY 1/1889), pero nos encontramos con una primicia, como es el nombramiento de defensor judicial en caso de que el menor emancipado necesite un complemento de capacidad y exista conflicto con quienes tienen el ejercicio de esta.
Se trata de una mediada de apoyo de carácter excepcional y ocasional, que será adoptada por el Juez en los casos que determina el artículo 295 del vigente Código Civil (LA LEY 1/1889), a saber, en primer lugar se encuentra el supuesto de que quien debe prestar apoyo no está en condiciones de hacerlo.
En segundo lugar, en caso de conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y quien deba prestarle apoyo.
En tercer lugar cuando el Juez lo considere necesario, mientras se tramita la excusa alegada por el curador nombrado hasta ese momento.
En último lugar nos encontramos con una cláusula de las denominadas abiertas, en tanto en cuanto, el legislador tiene previsto el nombramiento de defensor judicial cuando el discapacitado requiera el establecimiento de medidas de apoyo de carácter ocasional, aunque sea recurrente.
Cabe destacar que en el caso de personas mayores de edad que necesitan medidas de apoyo la reforma alinea al defensor judicial como un dispositivo de ayuda independiente
De estas dos nuevas manera de ejercer el cargo de defensor judicial cabe destacar que en el caso de personas mayores de edad que necesitan medidas de apoyo la reforma alinea al defensor judicial como un dispositivo de ayuda independiente que no está necesariamente sujeto a otras medidas, lo que supone un cambio específico, en este caso el legislador prima al discapacitado.
La figura que estamos estudiando, es la medida de apoyo, de carácter judicial, que se encamina a situaciones, en las que la escasez de apoyo es casual.
Hoy en día, la figura del defensor judicial, es una actuación rápida, para aquellos supuestos en que una persona, necesita un apoyo puntual, para la realización de una actuación concreta.
De esta manera, el principio de proporcionalidad y necesidad, limitan la aplicación de la medida solo en lo necesario, situación que se puede repetir, sin que ello suponga una medida permanente.
El recurso que plantea esta figura, permite a una persona mayor de edad, no necesitada de apoyo continuo, efectuar determinados negocios jurídicos sin el establecimiento de un apoyo permanente y estable como la curatela.
Con anterioridad a la reforma, en caso de necesitar el discapacitado, realizar un acto con necesidad de asistencia, tenía que realizarlo a través del procedimiento de incapacitación, es decir, nombramiento de un tutor, por la autoridad judicial.
Con la reforma llevada a cabo por la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) (LA LEY 12480/2021) la tramitación se simplifica, ya no necesita el nombramiento de tutor, figura que ha desaparecido, simplemente solicitar la medida de apoyo necesitada para un acto en concreto.
II.
Derecho procesal
El artículo séptimo de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) (LA LEY 12480/2021) modifica la Ley 15/2015 (LA LEY 11105/2015) de jurisdicción voluntaria (LA LEY 11105/2015), añadiendo un articulo nuevo, el 7 bis. Que titula «Ajustes para personas con discapacidad», y redacta de nuevo el artículo 27, en cuanto al nombramiento de defensor judicial.
Los cambios más relevantes de la reforma, en materia procesal los encontramos, en cuanto a la competencia objetiva, se asigna al Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia territorialmente competente.
En cuanto a la legitimación, regulada en el apartado 2 del artículo 28 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (LA LEY 11105/2015) (LA LEY 11105/2015), se establecen varias posibilidades, de oficio, a instancias del Ministerio Fiscal, o por iniciativa del menor o discapacitado o persona que actúe en interés de este.
Cuando se inicie de oficio, será el Letrado de la Administración de Justicia el encargado de incoar el procedimiento, a tenor de lo establecido en el artículo 27 del texto legal.
También podrá iniciarse a instancias del Ministerio Fiscal, que deberá instar del Letrado de la Administración de Justicia la apertura del correspondiente expediente, cuando tenga noticias de su necesidad, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 30, sobre su citación a la comparecencia.
El menor o discapacitado, pueden promover el expediente de nombramiento de defensor judicial, cuando sus intereses no coincidan con los que ejercen medidas de apoyo.
En la representación y defensa no será necesaria la intervención de Procurador ni Letrado, salvo que así lo desee el interviniente y con excepción de la interposición de los recursos que quepan sobre la resolución final.
El expediente comenzará por escrito inicial de solicitud, donde se acreditara por el solicitante la existencia de intereses contrapuestos, además de la certificación del Registro Civil.
La admisión a trámite se realizara mediante Decreto del Letrado de la Administración de Justicia, resultando esta resolución más adecuada que la simple diligencia establecida por la Ley ya que el Letrado debe examinar si concurren todos los presupuestos legales, así como si la petición es o no procedente.
En este Decreto se establece que la comparecencia se efectuara ante el Letrado de la Administración de Justicia dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la solicitud, sustanciándose esta por los tramites del juicio verbal, con determinadas especialidades.
Terminará por Decreto, mediante el cual, el Letrado de la Administración de Justicia, nombrara o no defensor judicial a quien estime más idóneo para desempeñar el cargo.
Testimonio del Decreto de nombramiento de defensor judicial será remitido al Registro Civil.