Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 Vigo. Sentencia 68/2022, 17 Mar. Rec. 93/2020 (LA LEY 29870/2022)
Desestimada la solicitud de cotización a la protección por desempleo, por hallarse de alta en el régimen especial de empleadas de hogar, la cuestión fue propuesta por el Juzgado para que sobre ello se pronunciara el TJUE, que dictó sentencia el pasado 24 de febrero del 2022 (Asunto C-389/20) (LA LEY 12563/2022), en la que concluye que la normativa española que excluye de las prestaciones por desempleo a los empleados de hogar, - que son casi exclusivamente mujeres-, es contraria al Derecho de la Unión y constituye una discriminación indirecta por razón de sexo.
Ahora el Juzgado de lo Social num. 2 de Vigo en aras a dar efectividad a esta sentencia declara el derecho de la solicitante a cotizar como empleada de hogar, por la contingencia de desempleo.
El art. 251 d) LGSS (LA LEY 16531/2015) resulta contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 (LA LEY 2408/1978), relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social porque encierra una discriminación entre trabajadoras y trabajadores que, por no sustentarse en factores objetivos, es negativa y ocasiona una desprotección social injustificada, que va más allá de la simple imposibilidad de ser beneficiaria de la prestación por desempleo.
Esta discriminación no solo afecta a la prestación por desempleo sino que produce otros “efectos colaterales”, porque para que la trabajadora pueda tener acceso a determinadas ayudas sociales, orientadas a colectivos de desempleados, sería preciso que hubiese agotado la prestación por desempleo, y por no haberla percibido nunca al no permitírsele cotizar por ellos, se le cierran ab initio estas otras puertas de protección social.
Subraya el juez la necesidad de conciliar una acción protectora que cubra la situación de desempleo con el mantenimiento y aumento del empleo en el sector, evitando las relaciones laborales opacas.
Rechaza e Juzgado el argumento defensivo de la TGSS en cuanto a que fueron previstas otra serie de medidas en favor de este colectivo profesional porque lo fueron con ocasión de la crisis sanitaria COVID-19, y lo fueron de modo coyuntural, transitorio y vinculadas a una causa extraordinaria, por lo que no se trata de medidas permanentes.
Ahora bien, el Juzgado no estima la pretensión de dar al pronunciamiento declarativo una proyección retroactiva, al instante de la presentación de su solicitud administrativa, para que desde entonces se le permita ejercer su derecho a la cotización para la cobertura de la contingencia.
Sobre este extremo, sugiere la sentencia que existe un vacío normativo respecto de situaciones como la enjuiciada y será preciso que el legislador lo aborde, considerando las peculiaridades del régimen especial, y señala que sin perjuicio de que el reconocimiento del derecho-deber de cotizar por esta contingencia se produzca desde el momento mismo de esta sentencia, tendrá plena efectividad cuando la Ley lo desarrolle, disciplinando su contenido. Esta circunstancia no supone que la efectividad del pronunciamiento sea meramente programática, ya que la estimación de la demanda supone el acogimiento de una pretensión condenatoria de la TGSS, por tanto, susceptible de ejecución forzosa en caso de que no se produzca su cumplimiento voluntario.