La reformada ley de la cadena alimentaria española («Ley 12/2013 (LA LEY 12955/2013)») entró en vigor el 16 de diciembre de 2021 (1) transponiendo así la Directiva (UE) 2019/633 (LA LEY 6864/2019) relativa a las prácticas comerciales desleales en las relaciones entre empresas en la cadena de suministro agrícola y alimentario. El debate público actual se centra en la eficacia de la prohibición de la venta a pérdidas, un concepto muy controvertido que ya anteriormente había suscitado dudas acerca de su conformidad con el derecho europeo (2) .
En esta ocasión, el legislador español establece la prohibición de la venta a pérdidas en la cadena alimentaria aplicándose a todos los operadores de tal manera que cada operador deberá pagar al operador inmediatamente anterior (y desde luego al productor primario) un precio igual o superior al coste de producción en que efectivamente haya incurrido o asumido dicho operador (3) . Los costes de producción están definidos en la ley de manera muy amplia y contienen, entre otros, el coste de semillas y plantas de vivero, fertilizantes, combustibles y energía, alimentos para los animales, intereses de préstamos, trabajos contratados y mano de obra asalariada o aportada por el propio productor o por su familia (4) . Justo esta definición muy amplia es una de las razones por las que muchos observadores critican la decisión del legislador de imponer estas limitaciones a la libertad contractual (5) .
I.
El alcance internacional de la Ley 12/2013 está limitado
En este contexto es importante averiguar hasta qué punto la prohibición de la venta a pérdidas influirá o no en la exportación de productos alimentarios. Las exportaciones agroalimentarias y pesqueras españolas alcanzaron en el año 2020 un récord histórico de 53.848 millones de euros (6) , lo que demuestra la importancia de las reglas vigentes en este sector. La Ley 12/2013 (LA LEY 12955/2013) señala que será aplicable «a las relaciones comerciales entre cualquiera de los operadores que intervienen en la cadena alimentaria cuando uno esté establecido en España y el otro en un Estado miembro, cuando no resulte de aplicación la legislación de otro Estado miembro»
(7) dejando así en manos de las partes decidir qué legislación nacional debe determinar si ciertas prácticas comerciales son abusivas o no (8) . Además, si bien la Directiva (UE) 2019/633 (LA LEY 6864/2019)
(9) impone a los Estados miembros de la UE la obligación de asegurar que las prohibiciones de las conductas desleales constituyan leyes de carácter imperativo, independientemente del derecho aplicable al contrato en cuestión, esta regla no surte efecto a la prohibición de la venta a pérdidas porque, justamente, la venta a pérdidas no pertenece a los supuestos sancionados por el derecho europeo.
Abogar por «el equilibrio entre las diferentes normativas»(10) provoca que apenas surtirá efecto la prohibición de la venta a pérdidas en la exportación española
Abogar por «el equilibrio entre las diferentes normativas» (10) provoca que apenas surtirá efecto la prohibición de la venta a pérdidas en la exportación española a otros países de la UE, ya que, en la gran mayoría de los casos, los compradores extranjeros imponen su derecho nacional a través de sus condiciones generales (11) .
II.
La prohibición de la venta a pérdidas en el sector alimentario podría ser incompatible con el derecho europeo
La prudencia del legislador español acerca de la vigencia territorial de su derecho podría resultar de un motivo concreto: evadir la pregunta de si la prohibición de la venta a pérdidas es conforme al derecho europeo. Éste último permite normas nacionales que van «más allá» de lo que dispone la Directiva (UE) 2019/633 (LA LEY 6864/2019), siempre y cuando estas normas estén «dentro de los límites del Derecho de la Unión aplicable al funcionamiento del mercado interior y si dicha normativa sea proporcionada» (12) . Teniendo en cuenta que, según la Directiva (UE) 2019/633 (LA LEY 6864/2019)
(13) , «[l]os proveedores y los compradores de productos agrícolas y alimentarios deben poder negociar libremente las transacciones comerciales, incluido el precio», por no mencionar el principio de la libertad de empresa recogida en la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (LA LEY 12415/2007)
(14) , es dudoso si la prohibición de la venta a pérdidas es conforme al derecho europeo.
III.
El derecho alemán no prevé la prohibición de la venta a pérdidas
Ante estas conclusiones, hay que analizar cuáles son las normas que efectivamente regularán la exportación española en el sector agroalimentario a otros países de la UE. Entre ellos, Alemania es uno de los países que más alimentos españoles importa y por eso merece una mirada más al detalle: Si bien Alemania también ha implementado la Directiva (UE) 2019/633 (LA LEY 6864/2019)
(15) , a diferencia del derecho español, el derecho alemán no prevé la prohibición de la venta a pérdidas en el comercio B2B (16) . Por lo tanto, el exportador español y su contraparte alemana podrán negociar los precios libremente si han escogido expresamente la aplicación de la ley alemana en su contrato (17) .
El hecho de que el último intermediario en la cadena de suministro en territorio español adquiera sus productos de acuerdo con el derecho español bajo la prohibición de la venta a pérdidas, mientras en los contratos de exportación no existe esta prohibición, puede significar un reto adicional para el sector alimentario español.
El derecho alemán además solo prevé la prohibición de las prácticas comerciales desleales si el volumen de facturación del proveedor es inferior al volumen del adquirente y en ningún caso la facturación del proveedor debe superar 350 millones de euros (para ciertos sectores como leche, carne, frutas y verduras, la facturación máxima es de 4 mil millones de euros, en vigor hasta el 1 de mayo de 2025) (18) .
IV.
En la exportación hacia Alemania, muchas veces el exportador español podrá recurrir a las normas alemanas
Si el exportador español reúne los criterios establecidos, gozará de la protección conferida por el derecho alemán: Cabe destacar la prohibición de que el adquirente modifique unilateralmente sus condiciones contractuales o las normas de calidad (19) . A la vez se considera abusivo que el adquirente devuelva productos alimentarios no vendidos al proveedor sin pagar por ellos y sin asumir los costes de su destrucción (20) . Esto último incluso está estrictamente prohibido en Alemania, mientras en España se ha optado por una transposición más exacta de la directiva europea permitiendo cláusulas expresas a favor de esta práctica (21) . A la vez, se prohíbe pactos que permiten al comprador pagar más de 60 días después de la entrega o más de 30 días si se trata de productos perecederos (22) . En caso de que las partes hayan celebrado contratos de tracto sucesivo con anterioridad al 9 de junio de 2021, el derecho alemán les impone el deber de adaptarlos a las nuevas normas hasta el 8 de junio de 2022 (23) .
V.
Se recomienda poner denuncias en el país donde reside el comprador
Hay otro aspecto que destaca en el enclavamiento complejo de las legislaciones europeas: La autoridad del país donde se haya interpuesto la denuncia del proveedor afectado será competente para hacer cumplir las prohibiciones de la directiva europea (24) . Esta competencia provocará problemas prácticos. En primer lugar, nos encontramos ante la regla general de que cada administración nacional actúa bajo su propio derecho nacional. Por lo tanto, existe la competencia de la administración española en supuestos internacionales en los que la Ley 12/2013 (LA LEY 12955/2013) en sí no resulta aplicable si recordamos que la misma Ley 12/2013 (LA LEY 12955/2013) expresamente excluye de su ámbito de aplicación las relaciones intracomunitarias a las que se aplicará otra legislación europea. Tampoco parece justificado argumentar que habría que diferenciar entre el derecho contractual y el derecho sancionador y que este último tenga carácter independiente. Este razonamiento no parece acertado en el contexto del derecho español: El propio art. 2 de la Ley 12/2013 (LA LEY 12955/2013) hace referencia expresa al régimen sancionador del título V de la misma ley y así deja claro que las reglas del ámbito de aplicación no tienen carácter exclusivamente civil, sino también determinan la competencia de las autoridades españolas para imponer sanciones derivadas de conductas desleales. Por lo tanto, no se puede imponer sanciones en situaciones no previstas por el contenido literal de la ley («nulla poena sine lege»). Asumir que las autoridades españolas no podrán imponer sanciones si la relación comercial se rige por una legislación de la UE distinta a la española tampoco causa situaciones de indefensa para los proveedores, ya que en este caso existirá la competencia sancionadora de las autoridades del país del comprador (25) . La falta de competencia sancionadora no elimina la competencia de las autoridades españolas de cooperar con autoridades extranjeras con el fin de hacer cumplir las prohibiciones de las conductas desleales previstas por la directiva europea (26) . Queda por ver la interpretación de la ley por parte de la administración española.
Sea como fuera, en los supuestos en los que la relación contractual se rija por la legislación del comprador establecido en otro país de la UE, los exportadores españoles deberán considerar denunciar conductas abusivas ante las autoridades competentes en el país del comprador ya que estas tendrán la experiencia necesaria acerca de su propio derecho nacional. Si así se solicita, las autoridades tratarán la denuncia con confidencialidad (27) . En Alemania, las autoridades tienen la facultad de imponer sanciones de hasta 750.000,00 € en caso de haber infracciones contra la prohibición de prácticas comerciales desleales en el sector (28) .