I.
El límite de copia privada y el principio de neutralidad tecnológica
La excepción o límite de copia privada al derecho de reproducción que de forma exclusiva corresponde a los autores es una de las más relevantes desde el punto de vista económico. Su adopción en los Derechos nacionales de los Estados Miembros de la UE es potestativa, a tenor de la DDASI (2) , y lleva aparejada una compensación equitativa como contrapartida indemnizatoria por los posibles perjuicios causados a los titulares de los derechos, limitada su facultad de autorizar, previamente, la reproducción de su obra, y, por ende, de percibir una remuneración debida por tal uso.
La configuración del sistema de compensación equitativa es un caballo de batalla para los legisladores, en particular para el de la Unión, que ha desatendido una actualización del escueto régimen jurídico contenido en la DDASI. De esta forma, ha dejado en manos del Tribunal de Justicia la elaboración de los criterios que han establecido los contornos de esta figura, lo que ha generado un derecho pretorio al albur de las cuestiones prejudiciales ante problemas de interpretación de la norma europea y la compatibilidad de la normativa nacional. Han sido dictadas diez sentencias directamente relacionadas con la compensación (3) , a la que se suma reciente undécima de fecha 24 de marzo de 2022, Austro-Mechana/Strato, C-433/20 (4) . Esto es síntoma de que algo no marcha bien con una regulación que tiene ya veintiún años y que, por estar referida al efímero estado tecnológico, exige una actualización acompasada a su desarrollo, para así adaptar la realidad normativa a la realidad tecnológica.
Así las cosas, el artículo 5.2.b) de la DDASI establece la posibilidad para los EEMM de establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproducción «en relación con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa, teniendo en cuenta si se aplican o no a la obra o prestación de que se trate las medidas tecnológicas». De este tenor, en lo que aquí interesa, destaca la expresión «en cualquier soporte», pues se refiere a aquellos capaces de reproducir o de almacenar copias de obras protegidas por derechos de autor.
En la Sentencia de 24 de marzo de 2022 (LA LEY 29993/2022), Austro-Mechana/Strato, C-433/20, el Tribunal de Justicia (TJ, en adelante) se refiere por primera vez, en el marco de los derechos de autor, al principio de neutralidad tecnológica, «a fin de no privilegiar el uso de una tecnología en detrimento de otra». Este principio, que había utilizado en su anterior Sentencia de 15 de abril de 2021, Eutelsat, C-515/19 (5) , requiere «que la interpretación de las disposiciones controvertidas no restrinja la innovación y el progreso tecnológico»; aunque ya se encontraba prefigurado, como advertía el Abogado General (AG) Hogan en sus conclusiones a Austro-Mechana/Strato (6) , en el caso Copydan Båndkopi, donde sostuvo el TJ que «los Estados miembros no pueden establecer modalidades de compensación equitativa que introduzcan una desigualdad de trato injustificada entre las diferentes categorías de operadores económicos que comercialicen bienes comparables contemplados por la excepción relativa a la copia para uso privado o entre las diferentes categorías de usuarios de prestaciones protegidas» (7) .
La pervivencia del artículo 5.2.b) de la DDASI requería de una interpretación teleológica, única razonable para no declarar una obsolescencia que perjudicase el buen funcionamiento del mercado interior
La pervivencia del artículo 5.2.b) de la DDASI requería de una interpretación teleológica, única razonable para no declarar una obsolescencia que perjudicase el buen funcionamiento del mercado interior, en general, y del mercado único digital, en particular. La velocidad con que se producen los avances tecnológicos implica una exégesis normativa acorde con tal realidad; es decir, en palabras del TJ, «para responder al desarrollo tecnológico, que ha dado lugar a nuevas formas de explotación de las obras protegidas» (8) . Así resulta de los Considerandos n.o 2 y 5 de la DDASI, para atender la necesidad de crear un marco jurídico general y flexible de ámbito comunitario para fomentar el desarrollo de la sociedad de la información en Europa, como también para que las normativas en materia de derechos de autor y derechos afines se adapten y completen «para responder adecuadamente a realidades económicas tales como las nuevas formas de explotación» (9) .
También es objetivo de la DDASI evitar diferencias significativas de protección ante los desafíos tecnológicos, por lo que la armonización deberá tener en cuenta esta finalidad para que el marco jurídico de protección se adapte y complete en la medida necesaria para el correcto funcionamiento del mercado interior. Las legislaciones de los EEMM todavía no han sujetado a canon los servicios de almacenamiento en la nube, de modo que, ante la idoneidad del servicio para el almacenamiento de obras protegidas, para evitar la fragmentación del mercado interior, resulta necesario un criterio común que evite soluciones dispares en las legislaciones nacionales. Aquí reside la importancia del caso Austro-Mechana/Strato, en respuesta a la muy oportuna cuestión prejudicial elevada por el Tribunal Superior Regional de Viena.
El problema que plantea el almacenamiento en la nube no es nuevo, pues ya fue puesto sobre la mesa, al menos, desde 2014, como resulta del llamado informe Castex de 17 de febrero de 2014, cuando se pidió a la Comisión que evaluase el impacto en el sistema de copia privada del uso de la tecnología de computación en la nube para la grabación y el almacenamiento privados de obras protegidas, a fin de determinar si estas copias privadas deben tenerse en cuenta en los mecanismos de compensación por copia privada y, en caso afirmativo, cómo debe hacerse (10) . El legislador de la UE, desde luego, no reaccionó.
Se da solución por vía interpretativa jurisprudencial, una vez más, a un problema de política legislativa: no procede, desde un punto de vista funcional, establecer una distinción en función de que la reproducción de una obra protegida se efectúe en un servidor en el que el proveedor de un servicio de computación en la nube ponga un espacio de almacenamiento a disposición de un usuario o que tal reproducción se efectúe en un soporte de grabación físico perteneciente a dicho usuario. Por consiguiente, afirma el TJ, el concepto de «cualquier soporte», que figura en el artículo 5.2.b) de la DDASI, comprende un servidor en el que el proveedor de un servicio de computación en la nube pone un espacio de almacenamiento a disposición de un usuario (11) .
El principio de neutralidad tecnológica conduce, por tanto, a una interpretación favorable a la inclusión de los nuevos medios de reproducción o almacenamiento de contenidos protegidos por derechos de autor, a efectos de la aplicación de la excepción o límite de copia privada, por lo que se enerva la interpretación restrictiva que exigen las limitaciones de derechos, en aras de alcanzar el objetivo de la DDASI en el sentido ya referido (12) .
II.
La idoneidad de los servicios de almacenamiento privado en la nube de datos para la realización de copias privadas
La determinación de los soportes adecuados para la reproducción de contenidos permite conocer igualmente aquellos que serán gravados con un canon que compondrá la compensación equitativa. Si el soporte es adecuado para la reproducción, entonces ha de generar un derecho de compensación a favor de los titulares de los derechos sobre la obra reproducida dentro de los límites de la excepción por copia privada.
Las copias privadas hechas en la nube, en cuanto se trata de un espacio de almacenamiento remoto alquilado a un tercero —proveedor—, plantea la cuestión de si el almacenamiento en la nube de una obra protegida es una copia privada lícita; así como si dicha copia es compensable, por causar un perjuicio al autor. A la primera cuestión se dedicará este apartado, y, a la segunda, el tercero de este artículo.
Como punto de partida, la reproducción de contenidos debe efectuarse sin asistencia de terceros, es decir, que el tercero no debe suministrar el equipo o elemento reproductor, lo que comprende la realización de la copia privada con equipos, aparatos y soportes que estén meramente alquilados o tomados en préstamo. Por tanto, si los espacios de almacenamiento remoto son espacios de mero almacenamiento y nada ha impedido el gravamen de otros soportes de almacenamiento, incluso secundario, como son las memorias de los teléfonos móviles, nada debería impedir considerar los primeros como un espacio apto para la reproducción-multiplicación, pues la mera puesta a disposición de un espacio de almacenamiento donde puedan alojarse copias de obras protegidas no es asistencia de terceros para la reproducción (13) .
En el caso Austro-Mechana/Strato, señala el TJ que la DDASI no precisa las características de los dispositivos a partir de los cuales o mediante los que se realizan las copias para uso privado, por lo que no es determinante la circunstancia de que el espacio de almacenamiento se ponga a disposición de un usuario en un servidor perteneciente a un tercero, por lo que el artículo 5.2.b) de la DDASI también puede aplicarse a las reproducciones efectuadas por una persona física mediante un dispositivo que pertenece a un tercero, de conformidad con la jurisprudencia sentada en el caso Copydan Båndkopi.
En este último, tras señalar que la DDASI no precisa en modo alguno las características de los dispositivos a partir de los cuales o mediante los cuales se realizan las copias para uso privado. En particular —dice el TJ— «nada se menciona […] en lo que respecta a la naturaleza jurídica del vínculo que, como el derecho de propiedad, puede unir a la persona física, autora de la reproducción a título privado, con el dispositivo utilizado por ésta». De modo que, sin perjuicio de que el artículo 5.2.b) de la DDASI debe interpretarse de modo estricto, que vaya más allá de los supuestos explícitamente contemplados, «la cuestión de si el dispositivo utilizado por un particular para efectuar copias destinadas al uso privado debe pertenecer a éste o si puede pertenecer a un tercero no está incluida en el ámbito de aplicación del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 (LA LEY 7336/2001)», y, por ello, cabe establecer una compensación equitativa por las reproducciones de obras protegidas efectuadas por una persona física a partir o mediante un dispositivo que pertenece a un tercero (14) .
El TUE ha despejado cualquier duda y se ha mostrado contundente al declarar que la realización de una copia de seguridad de una obra en un espacio de almacenamiento en la nube constituye una reproducción de dicha obra
Así las cosas, el TJ ha despejado cualquier duda y se ha mostrado contundente al declarar que la realización de una copia de seguridad de una obra en un espacio de almacenamiento en la nube constituye una reproducción de dicha obra, es decir, la carga (upload) de la obra en la nube implica que se está realizando una copia de ésta; pero, también se produce una reproducción cuando el usuario accede, mediante un terminal conectado, a la nube para descargar (download), en ese terminal, una obra previamente cargada en la nube (15) .
En este orden de ideas, conviene traer a colación otro de los pronunciamientos del TJ en el que trata sobre una grabación utilizando el sistema de cloud computing. Se trata del caso de la STJ de 29 de noviembre de 2017, VCAST, C-265/16 (16) , donde el TJ declaró que para invocar el artículo 5.2.b) de la DDASI no es necesario que las personas físicas de que se trate posean los equipos, aparatos y soportes de reproducción, por lo que, como señala el AG Hogan en las conclusiones al caso Austro-Mechana/Strato, los dispositivos o los servicios de reproducción podrían ser proporcionados por un tercero, «que es lo que constituye la premisa fáctica necesaria para que las personas físicas puedan obtener copias privadas». De lo anterior se colige que no se puede descartar la posibilidad de que se efectúen copias privadas en una nube de datos, es decir, que el TJ no consideraba ilícito este servicio.
En consecuencia, comoquiera que la nube es un lugar de almacenamiento lícito y adecuado de copias de obras protegidas, para resolver la cuestión en el caso VCAST, señala el TJ que se exige a los usuarios del servicio de videograbación remota que estén en posesión de un acceso legal previo a los programas que desean grabar, y que los prestadores de servicio de videograbación por Internet o mediante radiodifusión recaben la necesaria autorización del titular de los derechos para la realización de la reproducción, porque la realización de tales copias puede suponer un menoscabo de los derechos del titular. En este caso, señala el TJ que la DDASI se opone a una normativa nacional que permite a una empresa ofrecer a los particulares un servicio de videograbación remota en la nube de copias privadas de obras protegidas por derechos de autor, mediante un sistema informático, interviniendo activamente en la grabación de tales copias, sin la autorización del titular de los derechos.
Del análisis del caso VCAST resulta que el TJ, de manera implícita, había aceptado que el artículo 5.2.b) DDASI se aplica a reproducciones de contenidos protegidos por derechos de autor en la nube, de modo que la reproducción no sería ilícita y habría que satisfacer una compensación equitativa. No obstante, la diferencia entre los casos VCAST y Austro-Mechana/Strato se encuentra en que, en el primero, los servicios de computación en la nube tenían por objeto facilitar la descarga ilegal de material televisivo protegido por derechos de autor, de ahí que el TJ no se pronunciase directamente sobre las reproducciones para copia privada en la nube, pues la transmisión por el organismo de radiodifusión original (Radio Televisión Italiana) y la realizada por la empresa VCAST constituirían una comunicación al público, que requiere de autorización del titular de los derechos, y, en su ausencia, la realización de copias puede suponer un menoscabo de los derechos de ese titular. Por esto aquel caso no tenía encaje en la excepción de copia privada del artículo 5.2.b) de la DDASI.
Se encuentra pendiente otra cuestión prejudicial relativa al almacenamiento en la nube, elevado también por los tribunales austriacos (17) . Se trata del caso Ocilion IPTV Technologies, C-426/21, con relación a la aplicación de la excepción de copia privada a las grabadoras de vídeo en línea. En este asunto, las demandantes —recurridas en casación ante el Oberster Gerichtshof— son las empresas Seven.One Entertainment Group GmbH (Seven One, en adelante) y Puls 4 TV GmbH & Co. KG (Puls 4, en adelante), que son organismos de radiodifusión televisiva. Se dirigen frente a la demandada Ocilion IPTV Technologies GmbH (Ocilion, en adelante), que ofrece a sus clientes profesionales —v. gr. hoteles, centros deportivos— soluciones individuales de televisión por Internet en circuito cerrado, que además del acceso a paquetes de canales ofrece una grabadora de vídeo en línea que permite ver los programas de televisión en diferido (18) .
Este servicio incluye la función de «volver a ver» con la que los contenidos emitidos hasta siete días antes pueden ser visionados de nuevo. Los usuarios finales pueden utilizar estos medios para activar la grabación, es decir, la función de «volver a ver», de modo que el programa se graba y se almacena en un archivo para ese usuario, pero, además, sin que este lo sepa, se desarrolla un proceso de desduplicación, que permite un ahorro de espacio en la medida que si varios usuarios finales activan la grabación del mismo programa se evita que se efectúen tantas grabaciones como usuarios la hayan activado, de modo que se efectúa una sola copia, que no se borrará hasta que el último usuario cancele la programación de la grabación. Esta grabación se puede efectuar en la nube —en los propios servidores de Ocilion— o de manera local en los operadores de redes. Las empresas demandantes no habían emitido consentimiento alguno para que la demandada retransmitiera sus programas mediante streaming por Internet.
Pues bien, la cuestión principal versa sobre si la grabación en línea queda amparada por la excepción de copia privada y si la solución con instalación local constituye o no un acto de comunicación pública. Para las demandantes, la grabación en línea que efectúa una copia maestra para todos los usuarios finales, y no una copia para cada uno de ellos, así como la función «volver a ver» no están amparadas por la excepción de copia privada; y que la solución con instalación local es una comunicación al público. Frente a esta postura, la demandada sostiene que las reproducciones realizadas con su servicio son copias privadas digitales, porque solo se pone a disposición de los usuarios finales la infraestructura, incluido el almacenamiento de datos, pero solo son los usuarios finales quienes pueden iniciar y finalizar la grabación concreta. Por esto, sostiene que la desduplicación solo sirve para optimizar recursos, y que el uso de una instalación local es ajeno a su influencia, porque solo facilita los equipamientos y aplicaciones necesarias, sin control sobre el uso del sistema.
A priori, no parece que se cumplan las condiciones fijadas por el TJ en el caso VCAST, pues las empresas de radiodifusión demandantes no habían autorizado la retransmisión por Ocilion a través del protocolo de internet televisivo. Sin embargo, la solución no es tan sencilla. El TJ tendrá ocasión de tratar de nuevo cuestiones como la copia sin asistencia de terceros y si el mero hecho de poner a disposición los medios para la reproducción que ejecuta un particular, a través de los medios materiales ofrecidos por un tercero, puede considerarse copia privada y descartar un acto de comunicación al público en el lugar donde se instale el servicio (p. ej. en un hotel).
Conviene recordar que en el caso Rafael Hoteles el TJ declaró que la distribución de una señal por un establecimiento hotelero a los clientes alojados en sus habitaciones, efectuada por medio de televisores, constituye un acto de comunicación, «sea cual fuere la técnica empleada para la transmisión de la señal», y que el carácter privado de los dormitorios de un establecimiento hotelero no impide que se considere que la comunicación de una obra en tales habitaciones, efectuada por medio de televisores, constituye un acto de comunicación al público (19) .
Como se indica en el caso Austro-Mechana/Strato, «en todo caso, cualquier comunicación que resulte de compartir una obra por el usuario de un servicio de almacenamiento en la nube constituye un acto de explotación distinto del acto de reproducción contemplado en el artículo 2, letra a), de la Directiva 2001/29 (LA LEY 7336/2001), que puede estar comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, si se cumplen los requisitos para la aplicación de esta disposición». Por tanto, si se declarase que los medios que facilita Ocilion dan lugar a un acto de comunicación al público, la grabación se habrá producido sin consentimiento de los titulares y no quedará amparada por la excepción de copia privada.
III.
La compensación equitativa por las reproducciones para uso privado en la nube y el quantum del canon
La aptitud de un equipo, aparato o soporte para la reproducción de obras protegidas implica un análisis de su habilidad reproductora o de almacenamiento. Para determinar cuáles sean estos y la cuantía del canon serán de aplicación los criterios que se han concretado en el artículo 25.5 TRLPI (LA LEY 1722/1996), a saber: de la idoneidad objetiva para la reproducción o almacenamiento, la intensidad de uso, la capacidad de almacenamiento o el tiempo de conservación, el impacto del límite legal de copia privada sobre la venta de ejemplares de las obras, el precio de la unidad de la modalidad reproducida, el carácter digital o analógico de las reproducciones, la disponibilidad y aplicación de las medidas tecnológicas y las cuantías aplicadas en otros EEMM de la UE (20) .
De la jurisprudencia del TJ se desprende la exigencia de que el gravamen de un equipo o soporte deba ir ligado de forma directa con el perjuicio efectivamente sufrido por los titulares del derecho de reproducción. Así resulta, también, de los Considerandos n.o 35 y 38 de la DDASI, cuando señalan que para determinar la forma, modalidades y cuantía de la compensación equitativa se deben tener en cuenta «las circunstancias del caso concreto», entre las que se encuentra «el posible daño que el acto en cuestión haya causado a los titulares de los derechos».
Esto conduce a la necesidad de determinar el límite de lo mínimo, para evitar el gravamen de aquellos casos que causan un perjuicio tal que, por no superar la regla de los tres pasos —artículo 5.5 DDASI—, no quedaría sujeto a gravamen. Por tanto, las características del soporte deben ser tenidas en cuenta para determinar si el perjuicio que se causa con su utilización es suficiente para llevar aparejada compensación (21) .
En este sentido, aclarado por el TJ que la carga de un contenido protegido en la nube es una reproducción y que tiene acomodo en el artículo 5.2.b) DDASI, debe determinarse si puede quedar sujeto a canon. El punto de partida es que para acceder a la nube de datos es necesario un soporte físico, bien sea un ordenador, un teléfono móvil o una tableta, sin los que no puede utilizarse el servicio. Si estos dispositivos ya han sido gravados con un canon, surge la cuestión de si gravar nuevamente el almacenamiento en la nube podría convertir la compensación en inequitativa por sobrecompensación, toda vez que la equidad ha de suponer, que la compensación no lo sea por exceso ni por defecto.
El TJ ha acogido la propuesta del AG Hogan, en sus conclusiones al caso Austro-Mechana/Strato, cuando señaló que la reproducción de contenidos protegidos por derechos de autor en la nube no debía llevar aparejada compensación por gravamen directo, pues la posibilidad de que los usuarios personas físicas ya hubieran pagado un canon al adquirir dispositivos, soportes o equipos que permiten el almacenamiento y reproducción de contenidos protegidos por derechos de autor en la nube, conduciría a un canon adicional (22) .
La existencia de un perjuicio causado a los titulares de derechos genera, en principio, la obligación de indemnizarles o compensarles a cargo de los usuarios finales que residen en el territorio de dicho Estado
La existencia de un perjuicio causado a los titulares de derechos genera, en principio, la obligación de indemnizarles o compensarles a cargo de los usuarios finales que residen en el territorio de dicho Estado. La reproducción de contenidos en el espacio de almacenamiento de un servidor que ha puesto a disposición de los usuarios un proveedor de servicios de computación en la nube, en la medida en que sea una reproducción realizada por persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, deberá estar sujeta a compensación, en principio. Tanto es así que declara el TJ que el mecanismo de pago por los deudores lleva a que sea el productor o importador de los servicios quien está obligado a pagar el canon, aunque lo repercutirá en el comprador de tales servidores.
Sin embargo, la particularidad de estos servicios es que tienen una naturaleza desmaterializada e incluyen la posibilidad de que el usuario pueda modificar el tamaño de almacenamiento que podrá utilizar para realizar copias privadas. Y, además, la carga y descarga de contenidos protegidos con ocasión de la utilización de servicios de almacenamiento en el marco de la computación en la nube pueden considerarse un proceso único con fines de copia privada, por lo que los EEMM tienen la facultad de establecer un sistema por el que la compensación equitativa se pague únicamente por los dispositivos y soportes que forman parte necesaria de este proceso, siempre que pueda considerarse razonablemente que tal compensación refleja el perjuicio potencial sufrido por el titular de los derechos de autor.
El TJ aplica la jurisprudencia sentada en el caso VG Wort, por lo que en la determinación del canon ha de tenerse en cuenta que «determinados aparatos y soportes pueden utilizarse para realizar copias privadas en el marco de la computación en la nube», por lo que «el canon abonado de este modo, en la medida en que grava varios aparatos y soportes en el contexto del citado proceso único» no debe exceder del perjuicio potencial sufrido por los titulares de los derechos como consecuencia del acto de reproducción (23) .
Efectivamente, la necesidad de utilizar un dispositivo intermedio para el acceso a la nube conlleva que no se pueda acceder al servicio de forma independiente o autónoma, de manera que el acceso presupone una cadena de aparatos en la que se puede retroceder para escoger uno de los dispositivos de la cadena y que van dirigidos hacia la reproducción de un mismo contenido. Si se gravasen todos los dispositivos de la cadena nos encontraríamos ante un caso de sobrecompensación, al aplicar el canon varias veces para resarcir un mismo y único perjuicio. De la misma forma que en los dispositivos como tabletas o teléfonos móviles no se aplica un canon al aparato y otro a su memoria de almacenamiento interno, el mayor almacenamiento en soporte desmaterializado que proporciona el servicio de cloud computing debe recibir el mismo tratamiento. Así, se fija un solo canon sobre el aparato que da acceso a la nube, tomando en consideración la capacidad de almacenamiento global para determinar la cuantía del canon, algo que no ha efectuado el legislador español, como posteriormente se expondrá.
Pues bien, según el estudio realizado por la CISAC (24) , solo tres países europeos regulan un canon sobre los servicios en la nube, Países Bajos, Francia y Suiza. En el mismo estudio se comprueba cómo en el resto de los países de la UE todavía no se ha tomado una decisión sobre el gravamen de los servicios de almacenamiento en la nube. En Países Bajos se ha utilizado una vía indirecta para efectuar el gravamen sobre el almacenamiento en la nube de la copia doméstica que se lleva a cabo en combinación con un ordenador personal, tableta o teléfono inteligente, especialmente para la copia de seguridad y la sincronización automática (25) . La remuneración de estas copias privadas se lleva a cabo a través de un recargo en las tarifas de los dispositivos más comúnmente utilizados para este fin, debido al aumento significativo de esta forma de almacenamiento durante los años 2018-2019 en comparación con los años anteriores. La entidad de gestión SONT (26) decidió aumentar el recargo de la nube en las tarifas de estos dispositivos que pasan del 5% al 10%.
La entidad de gestión neerlandesa ajustó en el año 2017 la lista de dispositivos gravados con canon y sus cuantías sobre la base de un estudio elaborado por la empresa de consultoría Kantar. Del análisis de los datos tomó conocimiento de que las copias privadas se almacenan cada vez más en la nube, lo que la llevó a introducir un pequeño gravamen sobre este almacenamiento. Dado que solo se pueden disfrutar (upload/download) contenidos reproducidos cuando se utilizan otros dispositivos, el gravamen por el almacenamiento en la nube se ha incorporado a los gravámenes sobre los aparatos que se utilizan principalmente para este fin. Efectivamente, aunque, al final, la copia se almacena en un servidor perteneciente al servicio en la nube, dichos dispositivos son los que proporcionan a los usuarios finales —consumidores— acceso a la nube y se utilizan para realizar las copias. Para la SONT este procedimiento de recaudación está en consonancia con la jurisprudencia sentada en Copydan
Båndkopi, que implica que el canon por copia privada también puede aplicarse a las copias de obras protegidas realizadas por una persona física mediante o con la ayuda de un dispositivo (por ejemplo, un servidor) que pertenece a un tercero (27) .
Así las cosas, con la muy relevante sentencia del caso Austro-Mechana/Strato, los EEMM disponen de un criterio sobre la aplicación del canon a los almacenamientos a través de la cloud computing, pues las copias para uso privado que se almacenan en la nube son cada vez más numerosas, bien para fines de copia de seguridad privada (format-shifting) o para una visualización posterior (time-shifting). En consecuencia, a partir de la jurisprudencia del TJ sentada en los casos Copydan Båndkopi, VG Wort, VCAST y la reciente Austro-Mechana/Strato, los Derechos internos de los EEMM podrán decidir que los servicios de almacenamiento en la nube no queden directamente sujetos a canon, con la condición de que se prevea el pago de la compensación equitativa, por el posible perjuicio causado derivado de la carga o descarga de contenidos protegidos por derechos de autor, a través de otro dispositivo de la cadena que da acceso al almacenamiento del contenido reproducido en la nube.
Lo anterior no será obstáculo para justificar un incremento de la cuantía del canon en el dispositivo que permita el acceso a la nube, como espacio de almacenamiento (remoto) que se suma al almacenamiento físico contenido en el dispositivo o aparato correspondiente. El aumento del quantum compensatorio respondería a que, al mayor perjuicio a los titulares de los derechos, en la medida en que pueden almacenarse un número superior de obras protegidas, no en un soporte físico, sino en otro remoto y desmaterializado, valorando en el total de almacenamiento que proporciona el dispositivo para asignar una cuantía concreta.
El legislador (reglamentario) español tiene como tarea pendiente determinar con carácter no transitorio la lista de dispositivos grabados y sus cuantías, para lo que lleva un retraso de 5 años, como se desprende de la DF 1.ª del RD-ley 12/2017, de 3 de julio (LA LEY 10825/2017)
(28) . Conviene resaltar que la lista provisional vigente a través de la DT 2.ª de la misma norma adolece del mismo defecto que las anteriores: no diferencia la cuantía del canon según la capacidad de almacenamiento, error que deberá ser subsanado con el reglamento que determine la lista, para así acomodarse a un criterio de Derecho comparado con otros EEMM (29) , como exige el artículo 25.5 TRLPI (LA LEY 1722/1996), en los que sí se efectúa dicha distinción, de manera acorde al posible perjuicio infligido al autor o a sus derechohabientes. Esta determinación pendiente podría ser la ocasión para la toma de decisión sobre la sujeción a canon del almacenamiento en la nube en España, a través de un incremento del que se viene aplicando a los teléfonos móviles (1,10 €), tabletas (3,15 €) u ordenadores (5,45 €). Y esto sin olvidar la expresión utilizada por el TJ en VG Wort sobre el importe global de la compensación equitativa: esta «no debe ser esencialmente diferente» del establecido en relación con la reproducción obtenida mediante un solo aparato.
IV.
Conclusiones
La esperada sentencia del caso Austro-Mechana/Strato va a tener un impacto directo en las legislaciones internas de los EEMM de la UE, en las que todavía no se encuentra, con carácter general, regulada la sujeción a canon de los espacios de almacenamiento que prestan servidores de computación en la nube.
El pronunciamiento del TJ aclara que realizar una copia de seguridad de una obra en un espacio de almacenamiento en la nube constituye una reproducción de dicha obra, porque la carga (upload) y la descarga (download) de la obra implica que se está realizando una copia. El principio de neutralidad tecnológica permite garantizar que la protección de los derechos de autor en la Unión no quede desfasada y obsoleta en virtud del avance del desarrollo tecnológico y la aparición de nuevas formas de explotación de los contenidos protegidos por derechos de autor, pues impide privilegiar el uso de una tecnología en detrimento de otra.
Así, la expresión «en cualquier soporte» contenida en el artículo 5.2.b) de la DDASI incluye los servicios de computación en la nube. Se evita una interpretación incorrecta por la que se limiten las reproducciones a la realizadas en soportes o sustratos físicos, incluyendo los desmaterializados, pues la redacción del precepto no es limitativa como lo es el artículo 5.2.a) de la DDASI, que la contiene a las «reproducciones sobre papel u otro soporte similar».
No obstante, los Estados miembros no tienen la obligación de someter a los proveedores de servicios de almacenamiento en la nube al pago de una compensación equitativa por dicha excepción
El TJ ha declarado en el caso Austro-Mechana/Strato que la excepción de copia privada se aplica a las copias de obras en un servidor en el que el proveedor de un servicio de computación en la nube pone un espacio de almacenamiento a disposición de un usuario. No obstante, los Estados miembros no tienen la obligación de someter a los proveedores de servicios de almacenamiento en la nube al pago de una compensación equitativa por dicha excepción, siempre que se prevea de otra manera el pago de una compensación equitativa en favor de los titulares de derechos.
Esta «otra manera» no viene explicitada en la respuesta prejudicial, pero se deduce del cuerpo de la resolución. El deudor de la compensación es el usuario final de los servicios de almacenamiento en la nube, que los utiliza para efectuar copias para uso privado. Ante la dificultad de identificarlos, los EEMM pueden establecer un canon a cargo del productor o importador de los servidores mediante los que se ofrecen los servicios de computación en la nube a personas privadas. El canon se repercutirá en el comprador de los servidores y será soportado por el usuario privado que utiliza esos equipos o al que se presta un servicio de reproducción. Por tanto, los EEMM pueden tener en cuenta que determinados aparatos o soportes (ej. tabletas, teléfonos móviles, etc.) pueden utilizarse para realizar copias privadas en la nube, pero a su vez deben asegurarse de que el canon, en la medida en que grava estos dispositivos en un proceso único de copia privada, no excede del perjuicio potencial sufrido por los titulares de los derechos.
El almacenamiento a través del cloud computing presenta como una de sus características diferenciadoras de los almacenamientos físicos que para acceder a su contenido es condición sine qua non la existencia de un equipo, aparato o soporte de reproducción intermedio, que ya se encuentra gravado con canon. Si se impusiera, además, un canon directo sobre los servicios de almacenamiento en la nube se gravarían varios dispositivos utilizados en cadena para la reproducción de un mismo contenido.
La solución que ofrece el TJ es aplicar la jurisprudencia del caso VG Wort, según la que si las reproducciones se realizan mediante un proceso único, con una cadena de aparatos, los EEMM pueden establecer un sistema en que la compensación equitativa debida, como contrapartida del perjuicio sufrido por los titulares de los derechos a raíz de tal proceso único, sea un importe global que no sea esencialmente diferente del establecido en relación con la reproducción obtenida mediante un solo aparato. Podrá elegirse entre gravar el dispositivo o el servicio en la nube, pero no ambos, porque de lo contrario la compensación dejaría de ser equitativa, por sobrecompensación, al gravar con un canon dos o más veces por un mismo y único perjuicio.
Si en la cadena de dispositivos que permiten el acceso a la nube se decide gravar el dispositivo intermediario que permite el acceso a la nube, comoquiera que ve incrementada su propia capacidad de almacenamiento de forma virtual, habrá que valorar a efectos del quantum del canon la capacidad global de almacenamiento, la materializada más la desmaterializada. Esta situación podrá dar lugar a una revisión de la cuantía del canon sobre estos dispositivos, por el posible mayor perjuicio causado a los autores —cuanto mayor sea el almacenamiento en un dispositivo, mayor será el perjuicio causado a los titulares—. La expresión utilizada por el TJ en VG Wort sobre el importe global de la compensación equitativa es que esta «no debe ser esencialmente diferente» del establecido en relación con la reproducción obtenida mediante un solo aparato, por lo que nada impide, ab initio, un incremento de la cuantía, en forma similar a la realizada en Países Bajos, uno de los pocos países que ya grava el almacenamiento en la nube.
V.
Jurisprudencia citada
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• STJ de 7 de diciembre de 2006, (LA LEY 145348/2006)
Rafael Hoteles, C-306/05 (ECLI:EU:C:2006:764).
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• STJ de 21 de octubre de 2010 (LA LEY 165620/2010), Padawan, C-467/08 (ECLI:EU:C:2010:620).
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• STJ de 16 de junio de 2011 (LA LEY 83350/2011), Stichting de Thuiskopie, C-462/09 (ECLI:EU:C:2011:397).
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• STJ de 27 de junio de 2013 (LA LEY 85231/2013), VG Wort, C-457/11 a 460/11 (ECLI:EU:C:2013:426).
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• STJ de 11 de julio de 2013 (LA LEY 97631/2013), Amazon International Sales, C-521/11 (ECLI:EU:C:2013:515).
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• STJ de 10 de abril de 2014 (LA LEY 36303/2014), ACI Adam, C-435/12 (ECLI:EU:C:2014:254).
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• STJ de 5 de marzo de 2015 (LA LEY 9737/2015), Copydan Båndkopi, C-463/12 (ECLI:EU:C:2015:144).
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• STJ de 12 de noviembre de 2015 (LA LEY 155895/2015), Hewlett-Packard/Reprobel, C-572/13 (ECLI:EU:C:2015:750).
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• STJ de 21 de abril de 2016 (LA LEY 26967/2016), Austro-Mechana, C-572/14 (ECLI:EU:C:2016:286).
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• STJ de 9 de junio de 2016 (LA LEY 58288/2016), EGEDA, C-470/14 (ECLI:EU:C:2016:418).
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• STJ de 29 de noviembre de 2017 (LA LEY 165725/2017), VCAST, C-265/16 (ECLI:EU:C:2017:913).
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• STJ de 22 de septiembre de 2016 (LA LEY 119033/2016), Microsoft Mobile Sales —anterior Nokia Italia—, C-110/2015 (ECLI:EU:C:2016:717).
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• STJ de 24 de marzo de 2022 (LA LEY 29993/2022), Austro-Mechana/Strato, C-433/20 (ECLI:EU:C:2022:217).
VI.
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