Nuria Méler.- Desde febrero de 2021 Cayetana ocupa la dirección de la Asesoría Jurídica y Secretaría del Consejo del ICO. Además, ha formado parte de la Sección Especial de la Comisión General de Codificación que ha elaborado la Propuesta para la Reforma de la Ley Concursal para la transposición de la Directiva de Restructuración Temprana. Desde 2018 era Abogada del Estado-Jefe del Área Concursal de la Subdirección General de Servicios Contenciosos de la Abogacía General del Estado, y como tal formaba parte de la representación española ante el Grupo V de Insolvencia de Uncitral. Con anterioridad, estuvo destinada en el Servicio Jurídico Central de la AEAT llevando a cabo, entre otras funciones, la coordinación de procedimientos concursales.
La Ley Insolvencia (LLI). ¿Cuáles son las funciones de tu puesto en el ICO que relacionarías con el Derecho preconcursal o concursal?
Cayetana Lado Castro-Rial (CL).- El ICO es, y lo ha sido tradicionalmente, un actor muy importante en reestructuraciones. Es una entidad pública empresarial que tiene naturaleza jurídica de entidad de crédito y la consideración de Agencia Financiera del Estado. Actúa como instrumento de política económica siguiendo las líneas que establezca el Consejo de Ministros, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos o el Ministerio de Economía, con sujeción a las normas y decisiones a tal efecto adoptadas por su Consejo General. Por lo tanto, mis funciones desde la Asesoría Jurídica, desde el punto de vista del Derecho concursal y preconcursal, se asemejan a las que podría tener cualquier asesoría jurídica en una entidad de crédito, analizando los escenarios preconcursal y concursal de las operaciones formalizadas. Por otro lado, la actuación del ICO específicamente tiene como función contribuir a paliar los efectos económicos producidos por situaciones de grave crisis económica, catástrofes naturales u otros supuestos similares, debiendo actuar ante escenarios adversos, de acuerdo con las instrucciones del Consejo de Ministros o de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, como por ejemplo a raíz del accidente del buque Prestige. En este escenario también se exige asesoramiento.
LLI. En concreto, con respecto a los avales gestionados por ICO durante la pandemia, ¿cuáles han sido los principales retos y logros?
CL.- El ICO ha sido elegido para la gestión de los avales por razón de las funciones que tiene atribuidas en escenarios de grave crisis económica, como he indicado, teniendo en cuenta su condición de entidad de crédito; pero, por otro, porque además es una entidad pública empresarial que cuenta con una ventaja enorme: su agilidad y eficacia en la gestión. Estas condiciones intrínsecas han sido claves para la actuación del ICO, dentro del marco temporal fijado por la Unión Europea. Y es que la pandemia requirió una respuesta inmediata para llegar muy rápido al tejido empresarial español. El principal reto ha sido cumplir los objetivos marcados, y los efectos han sido el logro que todos vimos: lograr esa inyección de liquidez de manera eficaz. El Gobierno, a través de los sucesivos reales decretos leyes, ordenaba la puesta en marcha de las medidas en plazos muy cortos, y esos objetivos se cumplieron por ICO en tiempo récord, debo decir que con un esfuerzo personal muy importante de los empleados del ICO, que se implicaron extraordinariamente en ello, por su vocación de servicio público.
Se ha tenido que trabajar muy rápido y, además, muy bien. Entre otros motivos, porque ICO es una entidad que actúa sometida a una variada fiscalización (por el Banco de España, por el Tribunal de Cuentas, la intervención general de la Administración del Estado, Inspección General de los Servicios, etc.). Y, al tiempo, haciendo seguimiento exhaustivo de toda la normativa comunitaria.
También ha sido un magnífico ejemplo de colaboración público-privada: las entidades financieras han sido una parte extraordinariamente importante de la solución, porque son los que han coadyuvado a hacer llegar la liquidez a empresarios y autónomos. Sin su trabajo no hubiera sido posible poner en marcha las líneas de avales. La crisis de liquidez podría haber devenido en un periodo muy corto de tiempo a una crisis de solvencia, con muchos más problemas de los que hemos de los que hemos tenido. Gracias a ese balón de oxígeno se ha llegado a un gran número de empresas, teniendo en cuenta siempre la característica fundamental de nuestro tejido empresarial, formado en un porcentaje muy alto de Pymes. Había que buscar una solución que se ajustara a las necesidades reales de Pymes y de autónomos, que son los que en ese momento estaban sufriendo más las consecuencias de la crisis. En aquel momento no se sabía qué dimensión podía tener la crisis, se concibió como una medida transitoria, y luego hemos visto que se ha prolongado. También es otra de las características de esta crisis económica: impredecible en cuanto a su duración y en cuanto a sus posibles efectos, no ha afectado por igual a todos los sectores, pues si bien incluso algunos se han visto muy reforzados, otros se han tenido que reinventar o transformar.
LLI. ¿Hay alguna posibilidad de nueva ampliación de los plazos de carencia de los créditos con avales ICO?
CL.- En la actualidad, las extensiones pueden acordarse en el marco del Código de Buenas Prácticas ampliado tras el Real Decreto Ley 27/2021 (LA LEY 25429/2021) hasta junio de este año. No tenemos visibilidad sobre la posibilidad de una ulterior ampliación. El contexto, como se puede observar, es cambiante, de modo que es difícil predecir. Por lo que se ha publicado, parece que el Banco Central Europeo es partidario de ir eliminando los apoyos públicos, pero poco a poco, no de una forma abrupta.
LLI. ¿Hay previsiones que se puedan contar sobre impago de esos créditos y, por lo tanto, ejecuciones de los avales?
CL. Sí se está trabajando en esa dirección, analizando el futuro escenario que, esperemos, sea lo menos negativo posible, sobre todo a partir de este primer semestre. Pero es cierto, y es pura estadística, que va a haber un porcentaje de impagos y una serie de empresas probablemente deban transformar su negocio, cerrar, liquidar y empezar otra actividad.
LLI. En cuanto al procedimiento de recuperación de estos avales previsto en el art. 16 RD-ley 5/21 y detallado en la nota del Mº Justicia, la atribución de la gestión a las entidades financieras parece buena idea, ¿existe alguna experiencia previa?
Sí, existía experiencia previa en el ICO, pues se ha actuado tradicionalmente en colaboración con entidades financieras y se confía en sus capacidades y en su buen hacer. Por ello, se les encomienda también la labor de recuperación y gestión de las operaciones avaladas, y, como figura en el Real Decreto-ley 5/21 (LA LEY 4966/2021) y en los acuerdos del Consejo de Ministros, el importe de las recuperaciones se comparte en rango pari passu
con el ICO. A ello se añade que el ICO no tiene oficinas físicas y que las entidades financieras tienen mucha experiencia en recuperaciones de impagados, bien de manera externalizada, bien con servicios internos.
LLI. La nota del Ministerio prevé la posibilidad de que «en no pocos supuestos… las entidades financieras hayan de subsanar o rectificar las insinuaciones de créditos». En un contexto de proliferación de «formularios normalizados», ¿cómo ve la posibilidad de crear un «modelo» para que las entidades financieras comuniquen correctamente esos créditos?
Me consta que en el Ministerio de Justicia está trabajando en la elaboración de formularios para el desarrollo del procedimiento especial de insolvencia de microempresas, especialidad que, por otro lado, existe ya en Derecho comparado. Se ha considerado que la estandarización es una «best practice» para la gestión de un número importante de procedimientos de insolvencia. De modo que a priori me parece muy buena sugerencia.
En todo caso, la Nota del Ministerio prevé que las entidades financieras sean quienes realicen la comunicación de créditos, «dando traslado de dicha comunicación al ICO y a la Abogacía del Estado». ¿Qué acciones de revisión o de otro tipo se tienen previstas desde ICO ante tal traslado?
Aunque el dato más fiable lo tienen las propias entidades financieras, desde ICO hacemos una labor de comprobación de que efectivamente esa comunicación se ha hecho correctamente con las cuantías y el desglose sean correctos. En efecto, se comprueba que el crédito del Ministerio quede reconocido adecuadamente en informe provisional y en los textos definitivos o, en su caso, tras los incidentes concursales.
Con respecto al Proyecto de reforma concursal, ¿puede comentarnos cuáles considera que son sus principales virtudes? ¿y defectos?
Lo cierto es que España ya había implementado unos marcos de reestructuración preventiva (acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos) y se ha tratado de transponer la Directiva a la luz de la experiencia previa que ya existía. Sobre todo, los acuerdos de refinanciación han tenido mucho éxito, pese a las reticencias iniciales, porque superaban los tradicionales esquemas contractuales que chocaban con los principios tradicionales de Derecho civil. Y se han se han revelado como muy útiles a los efectos de permitir la reestructuración de empresas que se encuentren en una situación de dificultades pero que tengan viabilidad. Desde ese punto de vista, el proyecto de reforma va a apuntalar esa esa tendencia, por ejemplo, con instrumentos novedosos como las alertas tempranas, que en España tiene también ya un precedente en la Dirección General de la Pequeña y Mediana Empresa. Considero positiva la previsión de un procedimiento especial destinado a microempresas. Y la regulación de los planes de reestructuración, abordando los puntos limítrofes del Derecho societario y el Derecho concursal y preconcursal, pues hasta ahora no había una solución unívoca. Otro elemento positivo fundamental va a ser el «data collection», porque el análisis de esos datos va a permitir medir la eficiencia y eficacia de los procedimientos, tanto de reestructuración como como de insolvencia, y es que sin datos no podemos saber exactamente cuál es el éxito de una regulación legal. Es un tema crucial que ha sido destacado por el Fondo Monetario Internacional en su informe sobre la Directiva. También encontramos novedades importantes en el libro primero: por ejemplo, la regulación del convenio y normas de Derecho internacional privado en materia de grupos de sociedades.
Como posibles defectos, se han vertido críticas sobre la intervención de profesionales en el procedimiento especial de microempresas, si bien, en mi modesta opinión (y es una opinión absolutamente personal) no se ha pretendido de ninguna manera excluir a nadie, sino que se ha tratado de no imponer un coste que objetivamente sea una barrera para la reestructuración de las pequeñas y medianas empresas. Hay otros casos en que no se prevé la intervención de profesionales como preceptiva y sin embargo se acude al asesoramiento profesional, pero no se impone. Otra cuestión que podría considerarse negativa es que todas estas novedades se estrenan en un contexto de una pandemia, y con una legislación de emergencia. No se había previsto que la puesta en marcha de la Directiva iba a tener lugar en plena crisis.
El art. 16 del RD-ley 5/21 prevé expresamente la exoneración de estos créditos en caso de BEPI, y la nota del Ministerio de Justicia no deja duda de que se trata de un crédito público, ¿ve en esta previsión un camino de apertura hacia más exoneraciones de crédito público en el BEPI, aunque sea a través de reglas especiales, frente a esa previsión general del proyecto de reforma del TRLC?
No tengo esa percepción, creo que la previsión del RD-ley supone un régimen absolutamente especial y obedece también a que tienen la consideración de pasivo financiero y a su rango pari passu. En todo caso, va a ser una decisión del legislador. De hecho, en el proyecto de reforma hay una disposición específica (la adicional octava), preservando el régimen jurídico específico aplicable de este tipo de avales.
Con respecto al sistema de alertas tempranas que ha mencionado, ¿puede comentarnos si existe algún avance o propuesta sobre su implementación?
No tengo conocimiento actualizado del estado en que se encuentra la aplicación de los sistemas de alerta temprana. Sí me consta que es una cuestión muy importante para la Comisión Europea. Hay varios modelos y la Directiva no impone ninguno concreto, solo pautas claras en cuanto a que debe ser confidencial, profesional, sin que puedan vincularse las alertas a los deberes de los administradores en la proximidad de la insolvencia, de modo que no puede ser utilizado como sanción, sino que se concibe como un estímulo, un incentivo necesariamente positivo.
Por último, a raíz de la polémica surgida en sentencias como la del Juzgado mercantil nº2 de A Coruña (LA LEY 26148/2022) que cuestionan la subrogación ex lege a favor del Ministerio en los créditos avalados durante la pandemia, ¿se prevé alguna modificación en ese sentido en el Proyecto de Ley de reforma concursal?
Es una interpretación que no compartimos y, de hecho, la última sentencia que hemos recibido sobre esta cuestión se pronuncia en sentido contrario a la resolución que citas. La finalidad de la normativa por la que se prevé la subrogación del Ministerio es precisamente facilitar la gestión de los concursos, puesto que estamos ante avales de ejecución progresiva. Si no se hubiera establecido la previsión de subrogación del Ministerio, la operativa sería mucho más compleja, con continuas comunicaciones de créditos por cada ejecución parcial del aval, de modo que la administración concursal debería realizar continuamente modificaciones en la lista de acreedores de los concursos. No comprendemos el sentido práctico del debate. De todos modos, si bien consideramos que la subrogación cuenta con una base jurídica suficiente, no se puede descartar que pueda haber algún tipo de mención expresa en la Ley de reforma concursal, en relación al régimen jurídico de estos avales.
Agradecemos enormemente a Dña. Cayetana Lado Castro-Rial su participación en esta nueva Sección que incorporamos a LA LEY Insolvencia con ocasión de su primer aniversario.
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