I. Introducción
Como punto de partida, debemos definir qué entendemos por obra de arte. No se trata de una cuestión sencilla, puesto que esta definición, además de las formas tradicionales de arte, debe incluir también las recientes y numerosas formas de expresión artística que surgen con el uso de las nuevas tecnologías. De este punto se ocupan la Teoría y la Estética del arte como ramas complejas y multidisciplinares de la Historia del arte.
Si aceptamos que una de las funciones principales de la obra de arte es el disfrute a través de su contemplación, el hedonismo por encima del significado intrínseco o del contexto de la propia pieza, debemos plantearnos, al menos de manera simplificada, qué propiedades son necesarias para que un objeto sea considerado obra de arte y cómo nace de las manos de un creador, esto es, de una idea en su mente (1) .
HENCKMANN, en su «Diccionario de estética», señala seis cualidades que deben concurrir sine qua non en un objeto para considerarlo como arte: debe ser producido por el hombre, en un material que podamos percibir por los sentidos, debe contar con una presentación ante el espectador, debe ser obra de arte por encima de otros valores como la utilidad social, debe expresarse con forma artística y, por último, ha de contar con un carácter expresivo o simbólico (2) .
Respecto de la dificultad a la hora de definir qué se considera una obra de arte, PAUL ZIFF señala que la complejidad de esta definición radica en la «no inmutabilidad» de las obras de arte (3) . Pensemos en las obras de arte que son consideradas válidas en un período concreto de la Historia y, en consecuencia, no lo son en el siguiente; ya sea por cambios de pensamiento filosófico, estético o incluso político (4) .
Íntimamente ligado a lo anterior, está el concepto de artista o creador. FERNANDO SAVATER define al creador como «aquel que fabrica algo que sin él nunca hubiera existido, no al menos en esa forma concreta» (5) . Esta concepción, sugiere una idea de exclusividad inherente a la obra de arte; esto es, el artista no es el primero en crear algo, pero sí en hacerlo de esa manera.
No obstante, esta concepción se encuentra cada vez más en desuso en el arte contemporáneo, donde suele primar el aquí y el ahora. Pensemos, por ejemplo, en el llamado videoarte, surgido en los años 60, con el movimiento «Fluxus», y que ha evolucionado enormemente hacia algo radicalmente diferente y rompedor: instalaciones, «happenings», performances o el llamado «Media Art». En este ámbito las definiciones tradicionales de arte carecen de sentido.
El concepto jurídico de obra de arte se encuentra definido en diversos textos legales a nivel nacional e internacional. No obstante, en ellos se mantiene cierta ambigüedad
Asimismo, junto a lo anterior, el siguiente paso, sería referirse al concepto jurídico de obra de arte. Este concepto se encuentra definido en diversos textos legales a nivel nacional e internacional. No obstante, veremos cómo en ellos se mantiene cierta ambigüedad a la hora de definir qué es una obra de arte; lo cual, en algunos casos, dificulta la aplicación de normas jurídicas que sirvan de base para el mercado del arte.
Uno de los primeros textos legales en el que se sentaron las bases de la protección jurídica de las obras de arte fue el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, celebrado en 1898 (6) .
El Convenio de Berna definió dos categorías de obras artísticas: las bidimensionales (grabados, pinturas, dibujos) y las tridimensionales (estatuas, edificios) (7) . Asimismo, entre los objetivos del Convenio destacaba la lucha contra aquellas prácticas u obras fraudulentas, que atentasen contra los derechos intelectuales de los artistas (8) ; lo que constituye el origen de la regulación jurídica tendente a evitar el mercado de obras de arte falsas.
En nuestro país, debemos acudir a la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996), que en su artículo 10, destinado a explicitar aquellas piezas o creaciones que son objeto de protección, menciona como obras de arte: escultura, pintura, grabados, dibujos e incluso tebeos o viñetas (9) . Asimismo, los artículos 270 y siguientes del Código Penal (LA LEY 3996/1995) español tipifican los delitos relativos a la propiedad intelectual, estableciendo las posibles consecuencias penales derivadas de las falsificaciones de obras de arte (10) .
A pesar de que el mundo del arte y el del Derecho parecen antagónicos y muy alejados el uno del otro, la realidad es otra (11) . Por ello, la actualización de la legislación en materia de la protección jurídica de las obras de arte supondrá un paso más en la lucha contra la falsificación, o en el derecho a un mercado de arte veraz y justo, en especial para coleccionistas y museos.
II. El mercado del arte: conceptos básicos
Como señalábamos en la introducción de este trabajo, una de las funciones del arte es proporcionar ese deleite estético. A ello debemos sumar el prestigio social e intelectual otorgado a los poseedores de piezas artísticas. Por lo que, de la pasión por coleccionarlas, o en muchos casos «acumularlas», surgirá el denominado mercado de obras de arte.
El mercado del arte, tal y como lo entendemos hoy, surge en Europa a partir del siglo XVIII; momento en que las colecciones reales pasan a ser gestionadas por el Estado, unido a la incipiente burguesía que busca reafirmar su posición social mediante el mecenazgo y posesión de piezas artísticas (12) .
Existen dos tipos básicos de mercado de obras de arte: el primario y el secundario. El primario es aquel en el que se produce una compraventa directa entre artista y comprador. Lo componen fundamentalmente las galerías de arte, que representan y promocionan a artistas concretos (13) . Las galerías comercian en sus respectivas sedes, o bien a través de las grandes ferias de arte como Art Basel, TEFAF o Arco.
Por su parte, el mercado secundario lo lideran las casas de subastas y, en menor volumen, los marchantes de arte y algunas galerías. Se establece un precio de salida sobre el que se puja; precio que puede aumentar exponencialmente. En este mercado secundario, destacan las grandes casas de subastas internacionales: Sotheby´s (1744) y Christie´s (1766). Los remates obtenidos y el número de piezas vendidas sirven para «tomar el pulso a la salud» del mercado del arte (14) .
El estado general de la economía mundial afecta directamente al mercado del arte (15) . Podemos comprobar cómo a lo largo de la segunda mitad del siglo XX y ya en el XXI, las economías emergentes tienen su reflejo en la adquisición de obras artísticas. Como ejemplo de ello, cabe destacar el caso de las grandes economías asiáticas: Japón en los años 80 o China en la actualidad; acusando también las grandes crisis económicas como la de 2008 o el actual Brexit (16) .
Asimismo, otra característica esencial del mercado del arte, más acusado en el caso del mercado secundario, es que éste está íntimamente ligado a las modas y a los gustos. Hay movimientos artísticos que simplemente «dejan de estar en boga»; mientras que otros, al contrario, son movimientos artísticos que podemos definir como «valores seguros» y que mantienen sus precios de manera estable, e incluso los incrementan, como el caso de la pintura Impresionista o de la obra de Pablo Picasso. Todo ello muestra el complicado equilibrio del mercado del arte.
Existen detallados informes dedicados en exclusiva al estudio mercado del arte (17) . Entre otros datos, son especialmente interesantes los rankings de artistas, donde puede comprobarse la influencia de las economías emergentes. En los últimos informes es cada vez más numerosa la presencia de artistas chinos, y más altos los remates alcanzados por los mismos (18) .
Una vez esbozadas las características básicas del mercado del arte, nos detendremos en uno de los principales problemas que lo afectan: la introducción intencionada de obras falsas en el circuito comercial (19) . Es este un problema que afecta de forma más acusada al mercado secundario, que suele trabajar con obras de relativa antigüedad y cuyo proceso de autentificación es ciertamente más complejo. Mientras que el primario suele nutrirse de la obra de artistas contemporáneos, muchos de ellos aún vivos, y directamente implicados en el proceso de venta.
Existen multitud de ejemplos, relativos a la introducción de obras falsas en el mercado del arte
Existen multitud de ejemplos, relativos a la introducción de obras falsas en el mercado del arte (20) . Desde un punto de vista histórico, podemos remontarnos al Renacimiento italiano, donde Michelangelo Buonarroti, enterraba esculturas de estilo clásico, realizadas por él mismo y su taller, de forma que obtuviesen la pátina de antigüedad requerida y así venderlas como si fuesen piezas griegas o romanas. Entre los clientes que cayeron en su trampa, estuvieron personajes históricos como Papa Julio II.
Otro caso interesante es el del pintor Han Van Meegeren quien se dedicó a falsificar en exclusiva la obra de Johannes Vermeer. Meegeren conseguía copias perfectas, empleaba lienzos viejos o incluso raspaba pigmentos antiguos que empleaba para sus cuadros, lo que hacía prácticamente imposible diferenciarlos del original (21) . No podemos dejar de señalar la vanidad de Meegeren, quien consiguió que mucho después de su muerte, su obra fuera expuesta en una retrospectiva dedicada a sus falsos Vermeer.
La siguiente figura de la que hablaremos, es sin duda una de las más conocidas en el ámbito de la falsificación artística. Se trata de Elmyr de Hory (22) . En París contacta con artistas como Picasso, Man Ray o Duchamp. Literatos como Hemingway y mecenas de las artes de la talla de Peggy Guggenheim.
Su primera obra falsificada fue un dibujo de Picasso que vendió a una dama de la alta sociedad, Lady Malcolm Campbell. En esta época, aún, no renunciaba a triunfar con sus propias creaciones. Expuso en la Galería Lilienfeld de Nueva York, pero la crítica destrozó sus aspiraciones, calificándolo de poco original. Supuso el paso definitivo a su dedicación exclusiva como falsificador.
En los años 50, Hory vendió obra falsa a museos en Nueva York, Chicago o Washington. Conseguía llegar a ellos gracias a su marchante Fernand Legros, quien creaba certificados de supuestos expertos, lo que otorgaba legitimidad a las piezas, e incluso creaba una historia previa de los cuadros o dibujos. Cuando las piezas falsas salían a la venta en subasta, llegaba a auto-pujar, elevando así la cifra de remate de las obras, algo totalmente ilegal.
Sufrió incidentes con marchantes o directores de museos, como, Agnes Mongan, subdirectora del Fogg Museum de la Universidad de Harvard, quien sospechó de varios dibujos de Modigliani y Renoir, vendidos a dicho museo (23) . En la actualidad el Fogg Museum cuenta con tres lienzos de Matisse falsos, realizados por Hory.
Elmyr despreciaba el mundo oficial del arte, su mercado y sus normas. Se creía una víctima del mismo. Además, según su criterio, falsificar no hacía daño a nadie. Algo que no es ni mucho menos cierto, de hecho, cuando se descubrió el fraude, supuso un mazazo para el mercado del arte a nivel internacional, los posibles compradores no se fiaban en absoluto de la veracidad de las piezas.
Pasó a la posteridad gracias a la falsa biografía escrita por Clifford Irving, cuyo título es una declaración de intenciones: «¡Fraude!» (24) . Irving reconoció su delito, lo que le llevó a pasar una serie de meses en prisión. Su periplo sirvió de inspiración al cine, en la película «The Hoax» (2006), de Lasse Hallström. La vida de Elmyr, fue llevada al cine de la mano de Orson Welles, en «F for fake» (1973) (25) .
En 1971, se celebró en nuestro país una exposición con obra de Elmyr de Hory, firmada por Elmyr de Hory. Es decir, piezas propias que fueron juzgadas con éxito por público y crítica. Lo que supondría que el pintor había conseguido lo que tanto anhelaba, aunque el camino para conseguirlo no fue el más honesto y certero.
En 2013, en el Círculo de Bellas Artes de Madrid, se llevó a cabo una retrospectiva sobre su obra y la importancia de la autenticidad en el arte, del autor y su firma, de la veracidad de cara al espectador.
III. Las falsificaciones en el mercado del arte: el mercado de obras de arte falsas
Al hilo de la definición de «genio creador» antes mencionada, es esencial el concepto de autenticidad en el arte. Por este motivo es básico diferenciar lo auténtico de lo original. En este ámbito, debemos conocer bien qué entendemos por una obra de arte falsa y unida a ello, debemos definir la figura del falsificador. Por último, también resultará esclarecedora la diferencia entre copia y reproducción. Ninguno de los elementos apuntados son fáciles de definir o acotar (26) .
1. El concepto de autenticidad
Empecemos por el concepto de autenticidad. Si nos ceñimos a su significado de manera genérica, auténtico es aquello verdadero y también hace referencia a la coherencia con uno mismo (27) . En el mundo del arte, la definición se hace un poco más compleja (28) . Por un lado, podemos hablar de una autenticidad nominal: una obra de arte cumple las premisas para ser atribuida a un determinado autor y a su vez, a una corriente artística (estilo, técnica, materiales etc.).
Por otro lado, hay una autenticidad expresiva, menos tangible, que alude a la capacidad que la obra de arte tiene para transmitir sinceridad, ejercer de catalizador entre el artista y el público, crear una serie de emociones (29) .
Este concepto de autenticidad en el arte, su valor, propio de objetos que son testimonio del pasado desaparece cuando entra en escena la falsificación En relación íntima con lo auténtico, está la idea de originalidad. NATHALIE HEINICH la define como «base del derecho moral del artista» (30) .
2. El concepto de originalidad
En la actualidad, la originalidad se refiere más a un nombre, a una etiqueta, una clasificación. Es decir, una obra de arte identificada como «original de un artista» supone un valor añadido, tanto para la simple contemplación de la misma, como para el valor que adquirirá la pieza en un hipotético mercado del arte.
No siempre fue así, ya que la idea del artista como creador único de la obra de arte, es producto de la historiografía de los siglos XVIII y XIX. Veremos un ascenso de la «cultura de la autenticidad» que llevará aparejada un cambio en la concepción del propio artista, quien pasará de artesano a trabajador vocacional, creador de lo excepcional y único (31) .
De forma previa a esta época, lo habitual era que el artista de renombre trabajase en un taller, junto con numerosos aprendices y colaboradores, de ahí que la línea entre lo original y la copia, fuese enormemente difusa, e incluso que no existiese diferenciación alguna entre ambas. De ahí que algunas atribuciones, o más bien desconfianza ante posibles atribuciones, se produzcan por una concepción anacrónica de la creación artística.
Al margen del concepto de originalidad desde el punto de vista del arte, cabe prestar atención a la definición jurídica de originalidad. En este sentido, el ya mencionado artículo 10. 1º de la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996), sostiene que la originalidad puede ser entendida en dos sentidos. Por un lado, como originalidad subjetiva, entendida como aquello que no se ha copiado de una obra ajena. Y, por otra parte, como originalidad objetiva, o como aquello que se ha creado como algo nuevo, esto es, que no existe previamente o que es novedoso (32) .
Tradicionalmente, la doctrina ha venido considerando que, en el ámbito de los derechos de autor y la protección de la propiedad intelectual, el concepto de originalidad relevante es el subjetivo, rechazando, por consiguiente, la originalidad objetiva o novedad. Ello se relaciona con el hecho de que la originalidad se manifiesta como un reflejo de la personalidad del autor en la obra, constituyendo, de este modo, una garantía de singularidad (33) .
No obstante, este concepto tradicional de originalidad ha quedado profundamente superado. La originalidad como trascendencia de la personalidad del autor sobre su obra, se correspondía con la creación tradicional en las artes clásicas, lo que implicaba una exigencia de altura creativa. En cambio, en la actualidad, la mayor parte de las obras artísticas implican una escasa aportación creativa de su autor, por lo que resulta imposible, en muchas ocasiones, identificar la personalidad de aquel. Esta circunstancia, ha puesto en entredicho la concepción subjetiva de la originalidad, considerando, en muchas ocasiones, más recomendable acudir a la tesis objetiva.
Así lo ha puesto de manifiesto, en alguna ocasión, el Tribunal Supremo, por ejemplo, en su sentencia de 26 de junio de 2004 en la que sostiene que es original una creación novedosa, y esa novedad objetiva es la que determina su reconocimiento como obra y la protección por la propiedad intelectual que se atribuye sobre ella a su creador, reconocido también como autor (34) . No obstante, no existe una opinión doctrinal unánime respecto del concepto de originalidad.
3. El concepto de falsificación
El siguiente concepto básico a definir es el de falsificación o lo falso. Si seguimos el mismo proceso que en el punto anterior y vamos de lo general a lo particular, la RAE lo define como fingido o simulado, contrario a la verdad (35) . En palabras de HEINICH, lo falso es un atentado a la autenticidad, o dicho de otro modo «un indicador de una exigencia de autenticidad» (36) .
Centrados en el mundo del arte, consideramos que una obra de arte es falsa cuando no cumple dos premisas o requisitos fundamentales: una física (correspondencia en aspectos como firma y fecha) y otra mental (debe haber intención de engaño, generalmente con fines de lucro). El hecho de que se falsifiquen determinadas piezas, suele estar ligado a un aumento de la demanda de determinados autores (37) .
Como veremos más adelante, la detección de obras de arte falsificadas en el mercado del arte, tiene como consecuencia directa el inicio de un periplo de pruebas a todas las piezas en compraventa, ya que como señala MANUEL VICENT, demostrar que un cuadro es falso, es casi tan difícil como demostrar que es auténtico (38) .
Finalmente, y unido estrechamente con el mercado del arte, debemos referir los conceptos de copia y reproducción. Ambos son inherentes a la Historia del Arte y, como ya apuntamos al hablar de la autenticidad, no siempre han tenido el carácter negativo que les otorgamos hoy en día.
La copia nos produce rechazo ya que nuestra visión idealizada del arte, como producto del genio creador de un artista que produce piezas únicas, no admite que algo hecho «a la manera de» pueda tener el mismo valor, ni estético ni monetario. Si las obras originales son objetos de lujo, las copias o reproducciones nos llevan a pensar en algo barato o hecho en serie (39) .
Gracias a las nuevas formas de arte (instalaciones, arte digital, electrónico, etc.) y su mercado, esta idea ha ido evolucionando hacia criterios más flexibles en los que no se ve únicamente la obra original como válida.
Se trata de un problema serio y real, pues se estima que al menos el 40% de las obras en circulación, dentro del mercado del arte oficial, son falsas. E incluso, que de aquellas obras que disfrutamos en museos del todo el mundo, entre el 10-15% no son auténticas (40) .
Crear conciencia sobre la gravedad del problema, promover reformas legales que frenen este delito (creando consenso a nivel internacional, lo que facilitaría los procesos judiciales al respecto), creación de bases de datos del mercado de arte, para que especialistas y coleccionistas puedan comprar y vender con mayor rigor, etc., son algunas de las iniciativas que se han propuesto para frenar la falsificación de obras en el mundo del arte.
Además, se trata de un problema global agravado con las nuevas tecnologías, facilitado gracias a Internet y la venta on-line. Todo ello supone un serio inconveniente en cuanto a legislación se refiere, ya que las leyes suelen tener un carácter más local o nacional. Por ejemplo, en España no existe como tal el delito de «falsificación de una obra de arte», como se analizará más adelante.
En la actualidad, también debemos desterrar la imagen histórica del falsificador solitario y frustrado, pues muchas veces se trata de auténticas redes mafiosas que operan a nivel internacional. De hecho, se considera al mercado ilícito de obras de arte, como el tercero más lucrativo a nivel internacional, por detrás del narcotráfico o la venta de armas (41) .
Resulta imprescindible la figura del experto, que debe discernir cuándo nos encontramos ante una obra auténtica o falsa
Ante la situación expuesta, y en aras de un mercado del arte honesto, resulta imprescindible la figura del experto, que debe discernir cuándo nos encontramos ante una obra auténtica o falsa. No obstante, no siempre es fácil encontrar el perito adecuado, ya que a veces resultan un tanto inaccesibles para el coleccionista de a pie.
El especialista en arte y antigüedades, o perito en la materia, debe aunar una serie de condiciones: «sensibilidad de la percepción visual, la formación histórica, los conocimientos técnicos y la experiencia empírica que necesita el experto para atribuir un objeto» (42) . En este sentido, existen diferentes métodos, incluso, partiendo de fórmulas matemáticas al efecto, para identificar la autenticidad de una pieza. También debemos indicar que, dependiendo de para qué se solicite esa autentificación, el proceso varía levemente. No es lo mismo que la pieza vaya a ser vendida en subasta pública, que se calcule su valor para un seguro o que lo necesitemos para calcular determinados impuestos.
De cara a realizar la autentificación de la obra de arte, hay múltiples aspectos ineludibles, como conocer en detalle el origen de la obra, lo que podemos denominar «rastreabilidad», y que es especialmente relevante. Es un trabajo de investigación en el que el experto debe acudir a las fuentes que le aseguren la legitimidad de la pieza.
Debe manejar toda la documentación de archivo posible (contratos establecidos con el autor, pagos al mismo a la finalización del trabajo, etc.). Por otro, tiene que conocer al detalle los catálogos razonados de su obra, que deben estar autorizados por el propio artista o sus herederos, en el caso de que éste haya fallecido.
Además de toda la labor «archivística», el siguiente paso para la autentificación, es entrar en contacto con fundaciones o museos especializados en su figura (los grandes nombres de la Historia del Arte, siempre cuentan con un especialista en su obra). Por lo general, se trata de familiares o herederos del artista que pueden certificar que la obra que les presentamos es auténtica.
En el caso de obra de arte contemporánea, muchas veces tenemos la suerte de poder acudir al propio artista, quien gestiona los derechos audiovisuales de su creación y es la única figura que podría autenticar una obra atribuida.
Desde un punto de vista más técnico, también podemos acudir a pruebas analíticas de corte científico: radiografías, análisis de micro-muestras (determinados compuestos propios de una época concreta), espectrografías, cromatografías, etc.; o bien análisis fotográficos en alta resolución, con luz ultravioleta o infrarroja (43) .
En definitiva, hacer todo lo posible para garantizar que la pieza que sale al mercado es original, lo que es fundamental para toda una serie de protagonistas: el artista y sus herederos, los marchantes y casas de subastas, los coleccionistas o los propios museos.
Hay pistas que pueden hacernos sospechar como, por ejemplo, encontrarnos repentinamente en el mercado con la aparición de mucha obra del mismo autor, o que ésta tenga un precio sospechosamente bajo. También hay artistas más susceptibles de crear problemas a la hora de ser autentificados (44) . Tal es el caso de Salvador Dalí, con una extensísima obra, no muy controlada por sus herederos.
En nuestro país contamos con la Brigada de Patrimonio Histórico del Cuerpo Nacional de Policía. Esta división, se centra en asegurar que todas las piezas que se venden en mercado primario (anticuarios) o secundario (subastas) tienen un origen lícito, es decir que no provienen de robos de arte, o son falsas. De hecho, todas las casas de subastas y anticuarios deben contar obligatoriamente con un libro de registro de todas y cada una de las piezas que tienen en su catálogo, así como el destino de las mismas (si ha sido vendida y a quién).
A nivel internacional, destacan dos organizaciones: IFAR (45) , International Foundation of Art Research, creada a finales de los años sesenta con la intención de dar seguridad al mercado del arte. Asistieron a fraudes muy importantes, como el caso del comentado falsificador Elmyr de Hory.
En la IFAR, se recogían testimonios de especialistas en la materia, sobre la autenticidad de objetos artísticos. Esta función importantísima se amplió, posteriormente, añadiendo información sobre propiedad, robos y legislación internacional, relacionada con el mundo de la creación artística. Además, cuenta con una completa base de datos sobre objetos robados.
Por otro lado, ARCA, Associationfor Research into Crimes against Art, que a través de la investigación y el estudio, busca luchar contra el mercado de obras de arte falsas, así como brindar una protección al patrimonio histórico artístico a nivel internacional (46) .
El mercado ilícito de obras de arte afecta a todos los ámbitos de la creación artística. No obstante, la pintura es la más damnificada, si hablamos en términos estrictamente económicos. Si acudimos a las casas de subastas a nivel internacional podemos comprobar los precios millonarios alcanzados por estas piezas. Especialmente, la pintura realizada desde el siglo XIX hasta nuestros días (47) .
IV. Implicaciones jurídicas derivadas de la falsificación de obras de arte
En líneas generales, la legislación sobre el mercado del arte es bastante deficitaria, y podemos decir que el Derecho del arte está aún por desarrollarse. Carecemos de unas normas a nivel internacional (48) , que establezcan pautas armonizadas a seguir (con algunas excepciones como Francia o algunos estados de EE.UU., pero en estadios muy iniciales). Así como de definiciones claras, desde un punto de vista legislativo, de lo que supone una obra de arte original.
A la hora de valorar las implicaciones legales de falsificar obras de arte, nos centraremos en el ámbito jurídico español (49) .
La ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996) regula en su artículo 10, de forma muy indirecta, de las creaciones originales, literarias, artísticas o científicas; mencionando posteriormente, y de manera muy sucinta, las obras de arte (pintura, escultura, dibujo, grabado, litografías y las historietas gráficas, tebeos o cómics), así como sus ensayos o bocetos, y demás obras plásticas (50) .
El simple hecho de falsear una pieza artística no es un delito per se en nuestro Código Penal. Por tanto, sería fundamental que se tipificase como tal, más allá de reconocer delitos contra la propiedad intelectual o hablar del delito de estafa (51) . En dicho delito, se exige que se demuestre la intención de engaño, y, además, demostrar que este engaño ha llevado a una transacción, lo cual no siempre es posible (52) .
Es en el apartado tercero del artículo 250 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) donde encontramos la referencia más directa, en este caso al delito de estafa, que dispone: «una pena de uno a seis años de prisión, y multa de seis a doce meses a la comisión de un delito agravado de estafa cuando esta recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural y científico» (53) .
Para definir qué entendemos por patrimonio histórico artístico debemos acudir al artículo 46 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978). Dispone que «Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio».
Asimismo, la Ley 16/1985 (LA LEY 1629/1985) del Patrimonio Histórico, establece en su artículo 1.2 que «Integran el Patrimonio Histórico Español los inmuebles y objetos muebles de interés artístico, histórico, paleontológico, arqueológico, etnográfico, científico o técnico. También forman parte del mismo el patrimonio documental y bibliográfico, los yacimientos y zonas arqueológicas, así como los sitios naturales, jardines y parques, que tengan valor artístico, histórico o antropológico»
Para completar esa protección, lo ideal sería ampliar el marco de aquellos bienes históricos que deben ser protegidos frente a la falsificación, sea cual sea su origen o titularidad.
Ahondando en el delito de estafa en la compraventa de obras de arte, PEÑUELAS I REIXACH señala que dicho delito supone la vulneración de distintos derechos protegidos por el ordenamiento jurídico (54) :
- — Los derechos de propiedad del comprador engañado.
- — Los derechos de los consumidores contra la publicidad engañosa.
- — Los derechos de los consumidores, comerciantes, artistas y titulares de derechos de propiedad intelectual, a la competencia leal entre empresarios, profesionales y cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado.
- — Los derechos patrimoniales de propiedad intelectual de los autores, sus causahabientes o cesionarios.
- — Los derechos morales de propiedad intelectual de los autores y causahabientes.
- — Los derechos industriales de marca de sus titulares.
- — El derecho al uso del nombre del autor al que falsamente se le atribuye una obra.
Al hilo de estas vulneraciones, LÓPEZ CARCELLER indica que el afectado por compra de arte falsa o mal atribuida por error, puede ejercer una serie de acciones por la vía civil (55) :
- — La resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa. La resolución del contrato se realizaría aplicando la doctrina jurisprudencial del aliud pro alio o entrega de cosa diversa.
- — En la fase de ejecución del contrato, la falta de autenticidad del cuadro vendido podría dar lugar al ejercicio de las acciones edilicias por vicios o defectos ocultos.
- — Anulación del contrato de compraventa de la obra falsa por vicios del consentimiento, en particular, por error en las cualidades esenciales del objeto.
- — Anulación del contrato de compraventa de la obra falsa por dolo del vendedor. Sólo en el caso de que se la obra de arte sea falsa.
Si analizamos en detalle estas acciones, vemos que el afectado por la compra de una obra de arte que resulta ser falsa, o erróneamente atribuida, no tiene del todo cubiertos sus derechos. Por lo que el siguiente paso es acudir al ámbito del derecho civil y mercantil, en concreto aquella legislación que protege contra la publicidad engañosa y los abusos contractuales (56) , y que encontramos en el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre (LA LEY 11922/2007) por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007).
Dichas normas, controladas por las comunidades autónomas, deberían ser suficientes para garantizar que un consumidor que adquiere un bien, esté seguro de que la transacción se llevará a cabo sin engaño. Idea que se puede aplicar sin problema a la venta de obras de arte. Pudiendo reclamar daños y perjuicios cuando no sea así.
PEÑUELAS I REIXACH pone como ejemplo la normativa desarrollada en Estados Unidos sobre el comercio de las obras de arte sobre papel (grabados, dibujos, etc) y las esculturas seriadas. Ya en los años 70 se desarrollaron leyes adicionales a las propias del Código Mercantil federal. En ellas el vendedor debe poner unas garantías de originalidad por escrito, y de manera previa a la venta (57) , lo que garantizaría que el comprador actúa libre y conscientemente.
Otra normativa que puede ayudar a regular esta problemática es aquella dedicada a la competencia desleal entre empresas, la Ley 3/1991, de 10 de enero (LA LEY 109/1991), de Competencia Desleal, y que se aplica a personas físicas y jurídicas que participen en el mercado, sea cual sea su naturaleza. Se considera competencia desleal a cualquier conducta que de información falsa sobre el bien objeto de la transacción.
V. Conclusiones
Una vez expuesto qué entendemos por mercado del arte, su importancia económica y la problemática de la presencia de las falsificaciones, nos gustaría hacer hincapié en lo importante que es acudir a aquellos expertos que puedan aportar luz al proceso de identificación de una obra auténtica.
Asimismo, cabe también reseñar lo complicado que este carácter ciertamente subjetivo del proceso de autentificación resulta para jueces y abogados. De ahí la importancia de dar a conocer estos procesos (como ocurre con pruebas grafológicas o forenses), de forma que cuando se requiera de forma legal, la sentencia sea justa para ambas partes en litigio.
Como hemos visto en el apartado dedicado al efecto, no hay una respuesta penal suficiente y especializada, aunque contamos con ciertas herramientas legales, aún estamos lejos de obtener respuestas claras en caso de conflicto.
Los especialistas en la materia se plantean si para frenar la falsificación de obras de arte y a su vez proteger la creación artística, es suficiente con agravar el actual delito de estafa o si, por el contrario, deberíamos establecer una categoría específica dentro del Código Penal (58) . Quizá se solucionaría integrándolo en el Título XVIII del Libro II que trata sobre las falsificaciones de moneda y documentación (59) .
Sea como fuere, si se prestase una atención adecuada a este tipo de acciones delictivas, se favorecería, por un lado, a aquellas instituciones encargadas de difundir el patrimonio, como, por ejemplo, los museos. Son numerosas las ocasiones en que, una vez descubierto el fraude en algunas de sus piezas, no interponen denuncia alguna ya que lo contrario supondría un descrédito de toda su colección.
Por otro lado, también otorgaría un plus de seguridad a aquellos coleccionistas privados que buscan adquirir obras de arte documentadas, puesto que no todas las piezas integrantes del Patrimonio Histórico están en manos públicas. Muchas de estas adquisiciones acabarán formando parte de las colecciones del Estado, bien por compras en subasta, o bien porque son entregadas como pago de deudas a la hacienda pública.
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