Pablo Lightowler-Stahlberg Juanes
Oliva-Ayala Abogados
I.
Introducción
Desde que la responsabilidad penal de las personas jurídicas llegase a nuestro ordenamiento, hace ya más de diez años, se ha desarrollado por el Excmo. Tribunal Supremo una jurisprudencia que, si bien continúa en evolución y perfeccionamiento, podemos calificar de rica y suficientemente clara. No obstante, algunos de los problemas que se discuten o resuelven en las sentencias no siempre alcanzan a aquello que tiene lugar en los primeros compases del procedimiento, durante la fase de instrucción, por el sencillo motivo de que tales cuestiones no llegan a la más alta instancia y no pueden ser objeto de análisis. Por su parte, otras cuestiones, en cambio, sí han sido tratadas por el Excmo. Tribunal Supremo y resultan plenamente aplicables a la fase de instrucción, advirtiéndose cómo, de manera progresiva, van siendo adoptadas por los órganos instructores y rigiendo lo que en este trabajo hemos denominado como la «práctica instructora» relativa a las personas jurídicas.
Conforme a lo expuesto, mediante un estudio sistemático de las más recientes resoluciones recaídas en los principales procedimientos judiciales de ámbito nacional, en los siguientes epígrafes del presente trabajo abordamos tales cuestiones que estimamos especialmente relevantes desde la perspectiva de la meritada práctica instructora en la que grandes compañías con intereses internacionales se han visto o se están viendo sometidas a una investigación penal.
El objeto del presente análisis, en definitiva, consiste en recopilar los criterios o parámetros de decisión que están siendo utilizados en la actualidad por los órganos de instrucción y que, poco a poco van sentando una suerte de «jurisprudencia sumarial» respecto de la investigación de las personas jurídicas, con la finalidad de trazar unas líneas generales de actuación que puedan servir en la defensa de venideras imputaciones de personas jurídicas.
II.
Parámetros seguidos por los órganos judiciales en la práctica instructora respecto de las personas jurídicas
1.
Evolución en el tratamiento otorgado a las personas jurídicas investigadas: importante y positiva toma de conciencia por los Juzgados de instrucción sobre el grave daño reputacional que supone para una compañía verse sometida a una investigación penal
El paso de los años y la aplicación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a la práctica procesal ha permitido a los operadores jurídicos adquirir mayores conocimientos acerca de dicha responsabilidad y de su tratamiento dentro del proceso, evolucionando hacia una idea mucho más garantista y respetuosa para con las empresas que se ven sometidas a una causa penal, equiparándolas en derechos y garantías a la persona física. Todo ello, como no podía ser de otra manera, ha venido favorecido, en gran medida, por el loable trabajo doctrinal y jurisprudencial que se ha desarrollado a lo largo de este tiempo.
La evolución en el tratamiento de las personas jurídicas investigadas a la que hacemos referencia se aprecia con gran claridad en la sensibilidad que el Excmo. Tribunal Supremo ha mostrado por el importante daño reputacional que supone a las grandes compañías encontrarse imputadas. En este sentido, la STS n.o 154/2016, de 29 de febrero (LA LEY 6573/2016): «lo que persigue esencialmente [el Código Penal] no es otra cosa que posibilitar la pronta exoneración de esa responsabilidad de la persona jurídica, en evitación de mayores daños reputaciones para la entidad».
En el caso de las personas jurídicas, ciertamente la mera imputación puede suponer, de facto, una pena anticipada
Y es que la condición de investigado conlleva para cualquier persona, física o jurídica, un estigma o perjuicio reputacional importante —pese a ser, en ese momento, inocente a todos los efectos—; pero, en el caso de las personas jurídicas, ciertamente la mera imputación puede suponer, de facto, una pena anticipada, pues, a menudo, la compañía se verá impedida de contratar con la Administración Pública o con terceras empresas que tengan vetado hacer negocios con entidades investigadas, pudiendo provocar a su vez importantes pérdidas del valor de la compañía. A modo ejemplificativo, véase que, hace escasas semanas, se conocía una noticia según la cual, Iberdrola atribuía la frustración de una importante operación empresarial en EE.UU. al grave daño reputacional que le está suponiendo tener la condición de investigada en un procedimiento penal. (1)
Afortunadamente, la preocupación por el daño reputacional ha sido asumida por los Juzgados de instrucción y trasladada a sus resoluciones, en las cuales han plasmado la importancia de atender a esta contraproducente consecuencia anticipada del procedimiento penal en aras de acordar el sobreseimiento de la persona jurídica de la manera más ágil posible —siempre que no existan razones para mantener su condición de investigada, claro está—.
Así, el Auto del Ilmo. Juzgado Central de Instrucción n.o 6, de 23 de marzo de 2021, por el que se acordó el sobreseimiento de la compañía Indra Sistemas, S.A., contempló, como presupuesto jurídico para el sobreseimiento de la persona jurídica investigada, lo siguiente:
«El hecho de dirigir el proceso penal contra una persona determinada comporta siempre graves consecuencias para esta. Esta afectación se da tanto en el ámbito de las personas físicas como en el de las jurídicas, como es el caso de la que se refiere la presente resolución».
Por su parte, en sentido similar, el Auto del Ilmo. Juzgado Central de Instrucción n.o 6, de 29 de julio de 2021 —hoy revocado—, por el que se acordaba el sobreseimiento de Repsol, S.A. y Caixabank, S.A., fundamentó en parte su decisión de sobreseer en el deber de «evitar los daños reputacionales de naturaleza empresarial que implicaría el mantenimiento de una artificial atribución delictiva carente de sustancialidad».
Si bien, como indicábamos, la anterior resolución fue revocada por el Auto n.o 51/2022 de la Ilma. Sección 3.ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de 7 de febrero de 2022 (LA LEY 12200/2022), dicha revocación obedece a la necesidad de practicar diligencias de investigación adicionales respecto de la eficacia y suficiencia del programa de cumplimiento normativo en ambas compañías, y, a los efectos que ahora nos interesan, el Auto de la Sala otorga igualmente una especial trascendencia al hecho de que tales diligencias adicionales puedan practicarse sin que ello suponga una demora significativa para la tramitación del procedimiento: «sin que su práctica resulte imposible o suponga una demora relevante»; «siendo una diligencia pertinente, por referirse a los hechos investigados, posible, sin que sea esperable que su práctica pueda demorar significativamente la tramitación».
En definitiva, debe aplaudirse que los Órganos de instrucción pongan en valor el grave daño reputacional que le genera a la persona jurídica estar sometida a una investigación penal a la hora de evaluar con rigurosamente y con la máxima presteza posible los elementos inculpatorios y exonerantes, manteniendo su condición de investigada el tiempo estrictamente necesario.
2.
El preeminente valor del programa de cumplimiento normativo a los efectos de acordar el sobreseimiento de la persona jurídica durante la fase de instrucción. Optimismo, sí, pero con cautelas
Fue la propia Fiscalía General del Estado quien, ya en su Circular 1/2016, puso de manifiesto que la comisión de un delito por la persona física «no invalida necesariamente el programa de prevención, que puede haber sido diseñado e implementado adecuadamente sin llegar a tener una eficacia absoluta» (Apdo. 5.3, pág. 44); asimismo, destacaba, también, que la idoneidad del modelo de cumplimiento normativo se establece en el Código Penal «con carácter relativo, admitiendo como eficaz un programa que solo permite "reducir de forma significativa" el riesgo de delito».
Pese a lo anterior, en el precitado Auto del Ilmo. Juzgado Central de Instrucción n.o 6, de 23 de marzo de 2021, que acordó el sobreseimiento de Indra Sistemas, S.A., quedaron recogidas ciertas manifestaciones que el Ministerio Fiscal formuló en contra de la petición de sobreseimiento instada por la representación de la compañía en el siguiente sentido:
«La mera existencia de un programa de cumplimiento normativo, en sí, únicamente es un indicio muy vago de la posible exoneración prevista en el código penal, pues no vale de nada tener implementado tal programa si luego el mismo resulta plenamente ineficaz, o simplemente, no se ejecuta correctamente por su responsable».
Frente al argumento depuesto por el Ministerio Fiscal, el Ilmo. Instructor expuso su acertada discrepancia señalando lo siguiente:
«No se puede compartir la afirmación del Ministerio Público, cuando señala que la mera existencia de un programa de cumplimiento normativo únicamente es un "indicio muy vago de la posible exoneración prevista en el código penal". Al contrario, como se ha referido, tanto la jurisprudencia como la propia Circular de la FGE 1/2016, han puesto en valor la importancia de valorar la existencia de una "cultura de cumplimiento" implantada en la sociedad, como fundamento de la responsabilidad penal».
Y, en el mismo sentido, más adelante:
«La existencia de un sistema de cumplimiento normativo no puede medirse desde la exigencia de una "eficacia absoluta" de suerte que su mera existencia impida la aparición de cualquier delito, sino desde la capacidad del ente corporativo de prevenir, y en su caso, reaccionar de forma eficaz frente a la comisión del delito».
Con base en los fundamentos extractados el Ilmo. Juzgado acordó sobreseer a la persona jurídica al considerar suficientemente probado que contaba, al momento de los hechos, con un programa de compliance adecuado y eficaz.
Exactamente el mismo criterio se siguió a la hora de acordar el sobreseimiento de Repsol, S.A. y Caixabank, S.A. en el Auto de 29 de julio de 2021. No obstante, el meritado sobreseimiento fue revocado por la Ilma. Sec. 3.ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, al acoger en su Auto n.o 51/2022, 7 de febrero de 2022 (LA LEY 5603/2022), los argumentos impugnatorios de las partes acusadoras —incluido el Ministerio Fiscal— consistentes en que el sobreseimiento sería prematuro al persistir indicios de que los respectivos programas de cumplimiento normativo no fueron debidamente aplicados, siendo necesarias diligencias de investigación adicionales.
Pese a la revocación del sobreseimiento, la Ilma. Sala incide, otorgándole expresamente la razón al Órgano instructor, en que la comisión del delito por parte de la persona física (hecho de referencia) es únicamente el presupuesto necesario para exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas, pero que el fundamento de tal exigencia es «el incumplimiento por parte de estas de la obligación de adoptar, antes del delito cometido por las personas físicas, medidas idóneas de prevención, vigilancia y control de delitos de la misma naturaleza de aquel o que reduzcan de forma significativa el riesgo de su comisión».
Si bien, como avanzábamos en el título del presente apartado, debemos ser cautelosos atendiendo al muy reciente Auto de 14 de marzo de 2022, dictado por la Ilma. Sección 4.ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. A través de esta resolución, la Ilma. Sala confirma la denegación del sobreseimiento interesado por Deloitte, S.L., la cual alegaba que habría quedado acreditado que contaba con un «modelo de cumplimiento eficaz y robusto, acomodado a las exigencias del artículo 31 bis CP (LA LEY 3996/1995) y que fue debidamente aplicado a todas las auditorías de "Abengoa"», así como que su modelo «fue valorado por la propia Sección Cuarta de la Sala de lo Penal [en su Sentencia]
número 13/2020, de 29 de septiembre (LA LEY 122323/2020) (Caso Bankia), la cual reconoció su idoneidad y eficacia en relación con un delito de estafa de inversores como el que se investiga en esta causa». La Ilma. Sala argumenta lo siguiente para fundar su decisión:
«Los programas de cumplimiento no implican por sí mismos una patente de corso; su mera existencia, ni exime, ni atenúa la responsabilidad penal, sino que debe expresar necesariamente un compromiso corporativo que realmente disuada de conductas criminales (certificaciones de calidad de los programas). (…)
Una vez acreditada su existencia, los esfuerzos deben ir dirigidos a acreditar su eficacia y utilidad, es decir, su aptitud para minimizar en términos razonables el riesgo de incumplimiento por la persona jurídica».
Lo anterior, sumado a la nula trascendencia otorgada a que una sentencia firme haya evaluado y validado la aptitud del programa de cumplimiento para la prevención de un mismo delito —con independencia de que, evidentemente, nos encontremos ante hechos distintos—, nos lleva a sostener que el criterio ahora exteriorizado por la Ilma. Sala resulta ciertamente cuestionable al aproximarse peligrosamente a la —vetada— exigencia de eficacia absoluta de dicho programa de compliance.
Lo más relevante a los efectos de la defensa de la persona jurídica será tratar de acreditar que la compañía contaba al momento de los hechos con un modelo de cumplimiento y prevención de delitos correctamente implantado y ejecutado
Sea como fuere, de la lectura de las resoluciones manejadas extraemos que lo más relevante a los efectos de la defensa de la persona jurídica, así como de la obtención de un pronto sobreseimiento en la fase de instrucción, no ha de ser el hecho cometido por la persona física, sino tratar de acreditar por todos los medios posibles que la compañía contaba al momento de los hechos con un modelo de cumplimiento y prevención de delitos correctamente implantado y ejecutado. Si se demuestra que la persona jurídica contaba con un correcto programa de compliance y que aplicaba el mismo de forma adecuada, procederá en todo caso su sobreseimiento, con independencia de que existan claros indicios de criminalidad respecto de la persona física.
3.
Plena competencia y capacidad del Juzgado instructor para valorar la aptitud y suficiencia del programa de cumplimiento durante la fase de instrucción
Una vez sentada la eficacia del programa de cumplimiento normativo para conseguir el sobreseimiento de la persona jurídica durante la fase de instrucción, se ha suscitado la cuestión de si el Juez instructor se encuentra habilitado para valorar dicho programa.
Y es que, a raíz del sobreseimiento de la persona jurídica Indra Sistemas, S.A., el Ministerio Fiscal, por vía de recurso, introdujo esta interesante cuestión de debate. Según el criterio del Ministerio Público, la tenencia de un programa de cumplimiento normativo al momento de los hechos sería una circunstancia eximente de la responsabilidad penal, de tal forma que, tratándose dicha circunstancia de un elemento subjetivo, el Juez instructor tendría vetada su valoración, no encontrándose habilitado para acordar el sobreseimiento y archivo de la persona jurídica con base en tal valoración, la cual únicamente podría ser realizada por el órgano de enjuiciamiento.
Pues bien, al margen de la cuestionable posición sostenida por el Ministerio Fiscal consistente en que el Órgano instructor no podría fundar un sobreseimiento en la ausencia de los elementos subjetivos del hecho punible —en contra de lo establecido por el Excmo. Tribunal Supremo en su Sentencia n.o 548/2018, de 13 de noviembre (LA LEY 168708/2018) (entre otras) y de lo sostenido por la doctrina científica (2) —, lo cierto es que el Auto del Ilmo. Juzgado Central de Instrucción n.o 6, de 10 de mayo de 2021, que resuelve el recurso de reforma, viene a aclarar que lo previsto en el art. 31.bis.2 CP es un elemento negativo del tipo (recte: causa de atipicidad) y que el Juez instructor puede, y debe, analizar si concurren los presupuestos que justifican mantener la imputación de la persona jurídica:
«Este Magistrado entiende (y así se sostiene en la resolución recurrida) con cita en Jurisprudencia del Tribunal Supremo e incluso la Circular de la FGE 1/2016, que nos encontramos ante un elemento negativo del tipo penal, y no ante una excusa absolutoria. La cuestión es pacífica en la jurisprudencia y en gran parte de la doctrina».
Con base en lo anterior, el Ilmo. Instructor sostiene con rotundidad la total pertinencia de que la aptitud y suficiencia del programa de cumplimiento para prevenir la comisión de delitos sea analizada durante la fase de instrucción, sin que en ningún caso resulte oportuno o razonable postergar tal análisis al momento del Juicio Oral:
«De este modo, la investigación de las personas jurídicas, como las físicas, deberá someterse al examen de doble pronóstico antes mencionado (aparente tipicidad de los hechos justiciables y suficiencia indiciaria objetiva y subjetiva de los mismos) en la fase de instrucción del procedimiento penal, sin que sea necesario diferir la evaluación para el acto del juicio oral, cuando sea evidente que en la fase preparatoria existen razones fundadas para acordar la crisis anticipada respecto de un investigado.
En consecuencia, en la medida en que la eficacia del programa de cumplimiento normativo es un elemento esencial sobre el que se fundamenta la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y visto que, sin este presupuesto no puede existir dicha responsabilidad, tratándose de un presupuesto del tipo penal, resulta oportuno en este momento entrar a valorar sobre su efectividad».
A su vez, la Ilma. Sección 4.ª vino a confirmar la resolución del instructor afirmando, en su Auto n.o 405/2021, de 8 de julio (LA LEY 118341/2021), «que dicho titular del órgano instructor es plenamente competente para abordar, conocer y decidir sobre los elementos subjetivos del hecho punible sujeto a escrutinio judicial».
No obstante, la firme postura mantenida por el Ilmo. Juzgado Central de Instrucción n.o 5 y por la Ilma. Sala en sus precedentes resoluciones ha sido sustancialmente matizada por el Auto de 14 de marzo de 2022, dictado en el marco de otro procedimiento por la misma Ilma. Sección 4.ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, donde se ofrece una postura más próxima a la del Ministerio Fiscal afirmando que:
«Los medios de prueba cuya proposición y práctica pueden coadyuvar a la acreditación de la existencia del programa de cumplimiento y su eficacia, su implementación y desarrollo, deberán plasmarse en el plenario, siendo difícil sustraer dicho conocimiento al órgano de enjuiciamiento, y menos aún, a través de una precipitada decisión de sobreseimiento, como la interesada en este caso, máxime cuando se encuentran pendientes periciales de gran transcendencia a los efectos que nos ocupan. (…) En sede de instrucción, el tratamiento [de la adopción y ejecución eficaz, antes de la comisión del delito, de un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido] no puede ser otro que el propio de las causas de exclusión de la culpabilidad, lo que reduce en gran medida las posibilidades del Juez de Instrucción de dictar un auto de sobreseimiento, y menos aún, sin haber concluido aquella».
Aun con todo, la Ilma. Sala de lo Penal termina asumiendo que, ciertamente, «no existe inconveniente alguno, cuando menos legal, desde el punto de vista procesal para que en la fase de instrucción se llegue a la estimación de la existencia de un programa de cumplimiento con eficacia excluyente de la responsabilidad penal de la empresa, se aparte a esta del procedimiento».
Por lo expuesto, dejando de lado discusiones dogmáticas, lo realmente trascendente es la confirmación de la posibilidad de que el Juez instructor acuerde el sobreseimiento de la persona jurídica ya en fase de instrucción con base en la suficiencia del programa de compliance, así como que, poco a poco, tal posibilidad vaya abriéndose camino en la práctica procesal.
4.
La carga de la prueba de la ineficacia (ex ante) del programa de cumplimiento normativo para prevenir delitos
Pese a que a estas alturas la cuestión de a quién le corresponde la carga de la prueba en el proceso penal debiera estar más que superada, la realidad es que en la práctica, en aquellos procedimientos en los que se investiga a personas jurídicas, se observa con cierta frecuencia que las partes acusadoras presumen la invalidez o ineficacia del programa de compliance por el mero hecho de haberse cometido un delito en el seno de la empresa, esperando a que sea la entidad investigada la que pruebe la adecuación y suficiencia preventiva de su modelo de cumplimiento.
Pues bien, sin perjuicio de que a menudo la propia persona jurídica imputada será la primera interesada en acreditar la total corrección de su programa de compliance, no puede orillarse sin más el deber que recae sobre las partes acusadoras, tal y como viene a recordar el Auto del J.C.I. n.o 6 de 23 de marzo, que acordó el sobreseimiento de Indra, S.A.:
«Si la ausencia de medidas eficaces de prevención es un elemento constitutivo de la misma responsabilidad penal y por tanto solo cuando haya quedado debidamente acreditada podrá exigirse la misma, la consecuencia es que la prueba corresponderá a la acusación como proclama sin vacilación alguna la STS 221/2016, de 16 marzo (LA LEY 11281/2016)
».
En sentido similar, se pronunció el revocado Auto de 29 de julio de 2021, que acordó el sobreseimiento de Repsol, S.A. y Caixabank, S.A., el cual reprochaba a las acusaciones no haber aportado «elementos de cargo que permitan concluir la existencia de un defecto estructural en los modelos de prevención, vigilancia y supervisión vigentes en las compañías». La Ilma. Sección 3.ª de la Sala de lo penal, en su Auto n.o 51/2022 de 7 de febrero (LA LEY 5603/2022), rompe una lanza a favor del Órgano instructor y, aun cuando revoca su resolución de sobreseimiento, significa que el reproducido argumento de reproche resulta «plenamente coherente con las específicas reglas de distribución de la carga de la prueba en el proceso penal, derivadas de las exigencias del principio de presunción de inocencia» —sin perjuicio de, seguidamente, estimar necesarias las diligencias de investigación adicionales propuestas por las acusaciones—.
Por su parte, en aquellos supuestos del art. 31.bis.1.b) Código Penal, cuando el hecho de referencia sea cometido por un trabajador subordinado —distinto de aquellas personas referidas en el art. 31.bis.1.a) Código Penal—, no bastará siquiera con que las acusaciones acrediten el incumplimiento de los deberes de vigilancia, supervisión y control por parte de los superiores, sino que, además, deberán probar que tal incumplimiento fue grave. Así lo reflejó el J.C.I. n.o 6 en su Auto de 23 de marzo de 2021: «El incumplimiento por parte de los responsables de la entidad de sus deberes de control, vigilancia o supervisión sobre el empleado ha de ser grave»
Asimismo, lo anterior fue ratificado por la Ilma. Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en cuyo Auto de la Sec. 4.ª n.o 405/2021, de 8 de julio (LA LEY 118341/2021), que confirmó el sobreseimiento de Indra Sistemas, S.A., concluyó:
«En definitiva, se requiere un incumplimiento grave por los responsables de la entidad de sus deberes de control, vigilancia o supervisión, además de la inexistencia de la implantación de un modelo de organización y prevención de riesgos penales».
A través de lo expuesto se refuerza la idea de que la mera comisión de un delito en el seno de la empresa no es elemento suficiente para generar, de forma automática, responsabilidad para la persona jurídica —lo contrario supondría afirmar la existencia de una responsabilidad objetiva ya descartada—, siendo preciso, además, que las partes acusadoras acrediten, siquiera indiciariamente, que dicho delito se posibilitó por la falta o ineficacia del programa de cumplimiento, e incluso que los superiores incumplieron sus deberes de control, vigilancia y supervisión de forma grave en los supuestos del art. 31.bis.1.b) del Código Penal.
5.
La cada vez mayor relevancia de las periciales sobre los programas de compliance
Estrechamente relacionado con los epígrafes previos, en los que señalábamos la importancia de los programas de cumplimiento normativo a efectos de obtener el sobreseimiento y la posibilidad de que tales programas sean valorados por el Juez instructor en la primera fase del procedimiento, se encuentra la progresiva importancia que están adquiriendo las pruebas periciales sobre los modelos de prevención de delitos ya en fase de instrucción.
Una de las compañías precursoras en promover este tipo de prueba fue la auditora Deloitte, S.L. quien tuvo la condición de acusada en el juicio por la salida a Bolsa de Bankia, que se siguió ante la Ilma. Sección 4.ª de la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional.
Pues bien, pese a que no cabe hablar de una inversión de la carga de la prueba, y aun cuando es el Juez a quien le corresponde en exclusiva determinar la idoneidad y eficacia del programa de cumplimiento, no puede ignorarse que la pericial sobre el compliance a menudo servirá de gran ayuda para analizar la muy abundante —cuasi ingente— cantidad de documentación que conforma estos protocolos de prevención de delitos en las grandes empresas con estructuras complejas.
De este modo, el objetivo de la pericial no ha de ser el de sustituir la función del Juez, sino servir de herramienta para clarificar los riesgos y los controles establecidos, así como explicar los mecanismos de aplicación de tales controles, con el fin último de facilitar al instructor su deber de análisis y contribuir positivamente a la convicción de que protocolo era, ex ante, adecuado y eficaz para prevenir el delito investigado.
6.
Valoración por los Órganos de instrucción de la actuación de la persona jurídica tras advertir la posible comisión de un delito en su seno
Con carácter general, puede sostenerse que los comportamientos postdelictuales carecen de relevancia y no deben ser tomados en consideración por el Juez de instrucción de cara a valorar la pertinencia de acordar el sobreseimiento durante la fase de instrucción, debiendo estar exclusivamente a si en el momento de los hechos la persona jurídica contaba con modelos de organización y gestión que resulten adecuados para prevenir delitos. Ciertamente, sin perjuicio de la posible aplicación de atenuantes, el Código Penal solo permite valorar para la aplicación de la exención de responsabilidad aquello que existía con carácter previo a la comisión del ilícito penal.
A su vez, excluir por completo de la ecuación el comportamiento procesal de la persona jurídica post delictum permitiría evitar el agravio comparativo que padecen aquellas entidades que optan por un total hermetismo respecto de aquellas otras que optan por una actitud colaboradora con la Justicia.
No obstante lo anterior, tanto en el Auto del Ilmo. Juzgado Central n.o 6, de 23 de marzo de 2021, como en el —ahora revocado— Auto de 29 de julio de 2021, dictado por el mismo Órgano, se advierte la valoración muy positiva que el Juzgado instructor hace de la conducta colaboradora y transparente de las personas jurídicas investigadas. En este sentido, la primera de las resoluciones citadas establece lo siguiente:
«puede concluirse de las alegaciones y razonamientos de la defensa, de la actitud de colaboración seguida por la mercantil, de las acciones realizadas en orden a identificar y reconocer el delito contra la hacienda pública, y sobre todo, de los informes presentados por la Unidad de Cumplimiento, que el programa implantado en el ente corporativo, conforme a una valoración del mismo "ex post facto", funcionó»
Por su parte, el Auto de 10 de mayo de 2021 del mismo Juzgado, que vino a confirmar la anterior resolución desestimando el recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal, incidió, en sentido positivo, en el comportamiento colaborador de la investigada:
«La entidad colaboró con la Administración de Justicia, y esa participación se constata con el estudio de la causa. Se puede observar que facilitó documentación, aportó todos los indicios que disponía, se conformó con la comisión de un delito contra la hacienda pública, identificó a los responsables, despidió a quienes aparecían sospechosos, evaluó lo sucedido y tomó medidas para que no volviera a suceder».
Los Órganos de instrucción reclaman una actuación proactiva y contundente de la persona jurídica ante la posible comisión de un ilícito penal en su seno
De lo anterior puede sostenerse que los Órganos de instrucción reclaman una actuación proactiva y contundente de la persona jurídica ante la posible comisión de un ilícito penal en su seno; entendiéndose en ocasiones tal contundencia como el inmediato despido de las personas presuntamente implicadas en el hecho de referencia. Ahora bien, ni la estrategia de defensa tiene que pasar siempre por el reconocimiento de dicho hecho de referencia, ni la persona jurídica tiene que adoptar en todo caso una postura de plena colaboración:
-
a) En lo que respecta a la asunción o negación del hecho de referencia, nos encontramos en la práctica con supuestos dispares. Por un lado, puede apreciarse la exitosa estrategia seguida por la mercantil Indra Sistemas, S.A., la cual no discutió la posible comisión de un hecho delictivo por parte de algunos de sus trabajadores y directivos, procediendo inmediatamente al despido de estos. Por otro lado, en el lado opuesto, nos encontramos con la estrategia seguida por Repsol, S.A. y Caixabank, S.A., las cuales, sin dejar de defender las bondades de su programa de cumplimiento normativo, vienen sosteniendo que el supuesto hecho de referencia no sería constitutivo de delito alguno, afirmando a su vez la inocencia de sus trabajadores y directivos, los cuales no fueron despedidos; esta actuación procesal les sirvió a las citadas compañías para obtener un inicial sobreseimiento, si bien, como decimos, este ha sido revocado ante la apreciada necesidad de acreditar mejor la suficiencia y el correcto funcionamiento de sus programas de prevención de delitos.
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b) En cuanto a la línea de defensa consistente en la plena colaboración y transparencia, pese a que por razones obvias parece que es la que más satisface a los Órganos de instrucción, ha de afirmarse que no siempre será esa la mejor estrategia, pues se darán situaciones en las que la persona jurídica le interese más optar por negar el hecho de referencia y no facilitar ninguna información a la espera de que sean las acusaciones las que prueben la comisión del delito, siendo de igual forma dicha estrategia perfectamente legítima.
7.
Reconocimiento en la práctica instructora del derecho de las personas jurídicas a guardar silencio y a no autoincriminarse
Íntimamente ligado a la cuestión tratada en el epígrafe anterior se encuentra el reconocimiento durante la fase de instrucción del derecho de las personas jurídicas a no auto incriminarse.
Pese a que el Excmo. Tribunal Supremo ha sostenido reiteradamente que las personas jurídicas gozan «de los mismos derechos que han amparado siempre a las personas físicas en las causas penales: entre otros (…) a no auto incriminarse» (por todas, STS 514/2015, de 2 de septiembre (LA LEY 126066/2015)), el efectivo reconocimiento de este derecho fundamental en la práctica instructora no está resultado del todo pacífico.
En particular, se ha suscitado esta problemática cuando los Órganos de instrucción han requerido coercitivamente a personas jurídicas investigadas la aportación de determinada documentación corporativa al procedimiento. Esto lo vimos en la resolución del Ilmo. Juzgado Central de Instrucción n.o 5, de 10 de mayo de 2021, por la que requirió a Abengoa, S.A. la aportación documental al procedimiento de sus programas de cumplimiento normativo y de la totalidad de las denuncias internas recibidas a través del canal de denuncias; no obstante, esta resolución —que fue inicialmente confirmada por el Órgano instructor al desestimar el recurso de reforma interpuesto por la compañía—, fue definitivamente revocada por la Ilma. Sección 4.ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional mediante Auto n.o 391/2021, de 1 de julio (LA LEY 118345/2021), al estimar que, efectivamente, semejante requerimiento vulneraba el derecho fundamental de la persona jurídica.
Conforme a lo expuesto, puede considerarse resuelta la imposibilidad de requerir directamente a la persona jurídica, de manera coercitiva, documentación que pueda ser perjudicial para sus intereses defensivos. Sin embargo, sigue siendo objeto de una importante e interesantísima discusión —todavía no solventada de forma clara— la legitimidad de determinadas diligencias de investigación, tales como la citación de trabajadores de la propia entidad como testigos —con obligación de decir verdad— o enviar requerimientos a terceras entidades —v. gr. consultoras— que hayan prestado servicios para la persona jurídica en relación con los hechos investigados, encaminadas acceder a la misma información negada por las compañías, sorteando, en cierto modo, el derecho a no autoincriminarse que asiste a estas.
8.
Cuestionable equiparación del «Programa de cumplimiento normativo» con la existencia de una «cultura de cumplimiento»/ «cultura de respeto al Derecho»
Se advierte en las resoluciones que están siendo manejadas para el presente trabajo de análisis un uso indiscriminado de la terminología «programa de cumplimiento normativo» y «cultura de cumplimiento»/ «cultura de respeto al Derecho»/ «cultura ética». No obstante, esta aparentemente aceptada y consciente identificación terminológica plantea diversos interrogantes:
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a) ¿Es exactamente lo mismo tener una «cultura de cumplimiento» y tener un «programa de prevención de delitos» hasta el punto de ser intercambiables? Una respuesta prudente nos invita a afirmar que no. En este sentido, puede sostenerse que la «cultura de cumplimiento» o «cultura de respeto al Derecho» es algo más amplio que el mero «programa de prevención de delitos», el cual quedaría integrado en esa «cultura» conformada por todos los protocolos o modelos de actuación —tanto en materia penal como extrapenal—.
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b) ¿La no implantación de un «programa de compliance penal» implica per se la inexistencia de una «cultura de respeto al Derecho» en la empresa? Tampoco parece razonable concluir que una empresa que, por los motivos que sean, no tenga implantado un programa de compliance sea irrespetuosa con la legalidad o actúe al margen de la Ley. Esto nos conduce al último interrogante.
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c) ¿Puede existir una «cultura de cumplimiento» en la empresa y que ésta carezca de un «programa de prevención de delitos»? Para el humilde entender de este intérprete jurídico, la respuesta debe ser afirmativa. Como decíamos, la «cultura de respeto al Derecho» no se conforma única y exclusivamente por el «programa de prevención de delitos», sino por un conjunto de normas, estándares o directrices —que pueden ser incluso no escritas— que promuevan la actuación ética y legal entre sus trabajadores, pudiendo carecerse, pese a todo lo anterior, de un protocolo formal de prevención de ilícitos penales.
Atendiendo a las anteriores reflexiones, no resulta del todo conveniente la generalización del uso indiferenciado de los términos «cultura de cumplimiento» y «programa de compliance», al no hacer referencia el uno y el otro a realidades plenamente coincidentes. A mayores, tal intercambio de términos pudiera entrar en conflicto con el principio de legalidad, pues lo cierto es que el art. 31 bis. CP (LA LEY 3996/1995) en ningún momento hace referencia o exige para la exención de responsabilidad que la persona jurídica cuente con una «cultura de respeto al Derecho», resultando por ello más recomendable ceñirnos al uso del término «modelos de organización y gestión que resulten adecuados para prevenir delitos» previsto en el Código Penal o, si se prefiere —más sencillo y extendido—, «programa de cumplimiento penal».
En apoyo a la tesis anterior, véase el Voto Particular concurrente que formulado por el Excmo. Sr. D. Cándido Conde Pumpido Tourón, al que se adhieren los Excmos. Sres. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, D. Luciano Varela Castro, D. Alberto Jorge Barreiro, D. Antonio del Moral García, D. Andrés Palomo Del Arco y D. Joaquín Giménez García en la Sentencia del Pleno de la Sala 2.ª n.o 613/2016, de 29 de febrero:
«sin desconocer la relevancia de los mecanismos de prevención a los que el Legislador ha atribuido expresamente la función de exención o, en su caso, atenuación de la responsabilidad penal, estimamos que incorporar al núcleo del tipo un elemento tan evanescente como la "ausencia de una cultura de respeto al derecho" no cumple con el principio de certeza, ínsito en el de tipicidad, que exige que los supuestos a los que la ley atribuya una responsabilidad penal aparezcan descritos en el texto legal con la mayor precisión posible, en todos los elementos que los definen. Criterio que, a nuestro entender, no respeta este presupuesto metalegal incorporado en la sentencia mayoritaria al art 31 bis (LA LEY 3996/1995) 1º CP, por su carácter abierto e indeterminado».
9.
Excesiva relevancia otorgada por el Ministerio Fiscal al cumplimiento o incumplimiento de la normativa interna de las compañías
Con el fin de resaltar las supuestas irregularidades acontecidas en el seno de la persona jurídica, se observa como el Ministerio Fiscal, ya sea a través de sus oposiciones a solicitudes de sobreseimiento, ya sea a través de sus recursos, viene prestando especial atención al cumplimiento o incumplimiento de las normativas internas que existen en las grandes corporaciones (v.gr. normativa de contratación de trabajadores, normativa de proveedores, normativa de facturación, etc.).
No obstante, lo cierto es que el mero incumplimiento de las normas internas no debe conducir directamente a afirmar la ineficacia del programa de compliance, pues habrá que atender al fin de protección de la norma. Puede que, en ocasiones, alguna de las normas que conforman la muy extensa normativa interna en las grandes compañías coincida con alguno de los controles establecidos para la prevención de un determinado delito; no obstante, a menudo, dichas normativas internas no tienen la finalidad de evitar la comisión de delitos, sino una correcta organización interna de la compañía para facilitar el mejor desarrollo de su actividad.
En consecuencia, otorgarle al cumplimiento de las normas de gestión internas un valor desmedido podría conducir al absurdo de que, ante determinadas circunstancias, la entidad se vería beneficiada por mero el hecho de no tener ninguna normativa implementada.
10.
Expresa alusión a la equiparación de los supuestos previstos en letras a) y b) del art. 31.bis.1 CP en relación con la exención de responsabilidad
Con anterioridad a la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), el Código Penal no preveía expresamente la exención de responsabilidad para la persona jurídica cuando, pese a tener implantado un programa de cumplimiento normativo, el hecho de referencia fuese cometido por un representante legal o por una persona autorizada para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica o con facultades de organización y control. Por el contrario, cuando el delito era cometido por algún trabajador subordinado, sí que se contemplaba, al menos de forma implícita, tal eventual exención de responsabilidad, pues ya entonces se decía que la conducta debía haberse posibilitado al no haberse ejercido el debido control sobre el trabajador.
Ahora, y desde la reforma de 2015, el Código Penal sí contempla expresamente, en los casos de comisión de un delito por un representante legal o directivo de la compañía, la posibilidad de que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad penal cuando ésta hubiese adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión adecuado para prevenir delitos. Y ello ha sido recogido en el Auto del Ilmo. Juzgado Central de Instrucción n.o 6, 23 de marzo de 2021:
«En este primer supuesto [art. 31.bis.1.a) CP], tras la reforma del Código Penal llevada a cabo por la LO 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), se prevé la exclusión de la responsabilidad penal de la Persona Jurídica como consecuencia de la implantación de un modelo de organización y prevención en los términos previstos en el art.31 bis (LA LEY 3996/1995) 2 CP».
De este modo, se equiparan los supuestos previstos en letras a) y b) del art. 31.bis.1 CP, resultando indiferente en la actualidad que el hecho de referencia haya sido cometido por un directivo o por un empleado no adecuadamente controlado —a excepción de que, como ya hemos visto, en este último caso la infracción de los deberes de control debe ser grave—.