Es discutida y compleja la calificación del despido si se sostiene en pruebas adquiridas ilícitamente, vulnerando derechos fundamentales. En una aproximación acomodada a la legalidad ordinaria, el artículo 90.2 L.R.J.S. dispone que no se admitirán pruebas que tuvieran origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. En sentido similar el artículo 287 LEC (LA LEY 58/2000) y con carácter general el art. 11.1 L.O.P.J. (LA LEY 1694/1985), lo que equivaldría a la no admisión de la prueba y el contenido que refleja sin poder acreditar el soporte fáctico y para la empresa la carga de aportar las razones que justifican la decisión, y la obligación de presentar otros elementos probatorios diversos, que de no aportación, determinarían sin más, la declaración de improcedencia, al ser rechazables esas pruebas que se intentan introducir con ataque a derechos fundamentales.
El art. 55.5 ET (LA LEY 16117/2015) dispone que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
En ocasiones la quiebra es flagrante y no tiene una ninguna justificación mínimamente explicable o plausible. Mas la posición favorable a la improcedencia, ampliamente mayoritaria, se sustenta en la separación entre la actividad probatoria y el móvil del despido o la violación de derechos u libertades, distinguiendo entre la obtención de la prueba de los hechos imputados que es ilícita y no puede tenerse en cuenta, y la causa en sí del despido, que no sería nulo.
En múltiples sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, delimitando el concepto de prueba prohibida o ilícita se refieren a la prueba obtenida, directa o indirectamente, mediante vulneración de derechos fundamentales y señalan que la característica que define la prueba ilícitamente obtenida es que la lesión del derecho fundamental se provoca para poder obtener una fuente de prueba que de otra manera sería muy dudosa que se lograra, de ahí que se exija una relación directa entre la violación del derecho y el resultado, de suerte que si tal relación no existe, aun habiéndose vulnerado un derecho, no estaremos ante una prueba prohibida sino ante un evento de naturaleza diferente.
El TC ya en ST 114/84 advierte, a propósito de comunicaciones grabadas que llegaron a conocerse por la empresa, que el hecho de que llegaran informaciones a la empresa por medio de un comportamiento que pudiera constituir en sí un quebrantamiento de un deber jurídicamente garantizado, como el de guardar reservar de confidencia, en referencia al secreto de las comunicaciones, es irrelevante, cuando no se trata de apreciar la legitimidad del despido, sino la regularidad procesal en la admisión de una prueba tachada de ilícita, que se agota en el objeto mismo de la grabación.
La reparación de la lesión de un derecho fundamental que hubiese sido causado por el despido laboral, debe determinar la eliminación absoluta de sus efectos
En la STC 196/04 (LA LEY 2437/2004) determina la nulidad del despido en el caso de una trabajadora que es despedida tras un reconocimiento médico en que da positivo por consumo de drogas y es despedida por no ser apta, estimando el TC que se invade la esfera privada, la intimidad personal, sin habilitación legal, sin información expresa y consentimiento, con vulneración del art. 18.1 CE. (LA LEY 2500/1978) En puridad constituye un hallazgo casual que lesiona un derecho fundamental, y el despido se provoca a través de los instrumentos utilizados, articulándose sobre una prueba que fortuita o no, buscada o no de propósito vulnera un derecho fundamental y la calificación que se considera por el TC es la nulidad, aunque el móvil no sea lesionar o quebrar derecho fundamental. La reparación de la lesión de un derecho fundamental que hubiese sido causado por el despido laboral, debe determinar la eliminación absoluta de sus efectos, es decir, la nulidad.
El único fundamento de la nulidad es que la obtención de la prueba en que se basa el despido se ha conseguido con lesión de un derecho fundamental, haya sido motivado de forma casual o fortuita o no. Con mayor motivo habría de ser nulo aquel despido en que se persigue a propósito hallar pruebas incriminatorias desde el inicio aunque sea preciso atacar derechos fundamentales, sin contar con indicios que permitan esa indagación. Sin embargo, muchas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicas soslayan estas consideraciones, y sólo atienden al móvil del despido, cuando la realidad apoya que para tratar de buscar cualquier tipo de infracción laboral se realizan investigaciones prolijas que implican ataques a derechos fundamentales, que después simplemente se obvian y se convierten en despidos improcedentes. Partiendo de una actuación que entraña quebranto a derecho fundamental la reparación debe determinar la nulidad, según la tesis de la STC 196/04 (LA LEY 2437/2004) porque no se cuenta con ninguna habilitación, autorización o consentimiento, o unas pautas que permitan comenzar la investigación con un mínimo de consistencia.
En la STC 29/13 (LA LEY 11227/2013) se declara la nulidad de sanción impuesta a trabajador de una Universidad que fue captado por las cámaras de videovigilancia a través de las cuales se controló su horario laboral sin ser informado de que se usarían para esa finalidad, considerando vulneración del derecho contenido en el art. 18.4 CE (LA LEY 2500/1978) diferenciado del derecho del art. 18.1. El presupuesto es una prueba obtenida con vulneración de derecho fundamental sin móvil atentatorio, que sin embargo determina la nulidad de la medida empresarial.
El TS no ha llegado a pronunciarse en ninguna ST. Aunque se atisba su entendimiento cuando en auto de 24-9-2019 distingue entre la decisión de despedir provocada por vulneración de derechos fundamentales con la infracción de derechos fundamentales para la obtención de la prueba. Sugiriendo que la utilización de medios para comprobar conductas sospechosas conllevaría la calificación de improcedencia. Así diferencia el despido de la sentencia de contraste que obedece a una prueba fortuita obtenida en un volcado de correos electrónicos de otra trabajadora que al ser utilizados vulneran el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones de la actora, mientras en la de recurrida la decisión de despedir ya se había tomado por la empresa antes de recurrir a reunir elementos de prueba, entre ellos los que incurren en vulneración de derechos fundamentales.
El argumento sirve para acordar la inadmisión, pero es más dudoso sostener que el primer despido sea nulo provocado por infracción de derechos fundamentales pues se debió a un descubrimiento casual sin ningún ánimo quebrantador, mientras el segundo estaba ya precedido por la decisión de despedir y el móvil de violentar derecho fundamental no era preciso, aunque se atacó como así fue, para tratar de incardinar por el medio que fuese cualquier tipo de infracción laboral. En el primero no había intención alguna de atacar derecho fundamental y en el segundo no había reparo en ello, incluso antes de iniciar la recogida de pruebas. Parece, por tanto que el despido está provocado o producido con infracción de derecho fundamental o con mayor fundamento que en el primer supuesto.
La STC 61/21 (LA LEY 10370/2021) vuelve a incidir en la distinción entre los supuestos en que la decisión extintiva vulnera un derecho fundamental, con el despido en que ha habido lesión de derechos fundamentales en el proceso de obtención de la prueba, tras citar diversas sentencias en uno y otro sentido de Tribunales Superiores de Justicia, y descartando su función de interpretación de la legalidad ordinaria. Si bien hay otras ocasiones en que se ha embarcado en interpretación normativa e incluso de la que efectúa del conjunto normativo el TS (STS 140/21 (LA LEY 1875/2021)). Se descarta vulneración de la tutela judicial efectiva, aunque en cuanto se ha declarado la vulneración de los derechos de la trabajadora a la intimidad y al secreto de las comunicaciones ocasionados por la monitorización de su ordenador, se remiten las actuaciones al Tribunal de suplicación para que resuelva sobre el derecho fundamental vulnerado.
Alude someramente a la STC 196/04 (LA LEY 2437/2004) pero se remite a otras que no se refieren a prueba ilícita, que es el supuesto concreto de la 196/04 en que el despido fue declarado nulo basado en la obtención datos en un reconocimiento médico, con vulneración de derecho a la intimidad personal.
Con esta exégesis se margina y hace irreal la segunda parte del art. 55.5 ET (LA LEY 16117/2015), porque sólo se está aceptando la nulidad del despido cuando se aprecia un móvil que sea constitutivo de quebranto de derecho fundamental, despreciando aquél que también lesione derechos fundamentales pero no tenga ese móvil o ánimo, al deslindar distintos actos o momentos en lo que supone la decisión extintiva.
También se materializa un ejercicio conjunto de dos acciones que la ley procesal declara incompatibles, y que la trabajadora nunca ejerció en su demanda separadamente en el mismo proceso, puesto que su pretensión era la declaración de nulidad del despido por haberse vulnerado derechos fundamentales.
Y se hace abstracción de la STC 196/04 (LA LEY 2437/2004) que queda diluida y se hace caso omiso, tal y como refiere el voto particular, señalando que la interpretación que se ha efectuado no es la más acorde con la protección de los derechos fundamentales ni con su efectividad, porque la reparación de la lesión de un derecho fundamental debe conllevar la eliminación absoluta de los efectos de la decisión o medida, es decir la nulidad del mismo. Esa fue la consecuencia en las citadas ST TC 1964/04 y 29/13 (LA LEY 11227/2013).
La casuística es inagotable y cada caso exige su análisis pormenorizado, pero en lo que atañe al TC hay sentencias que conducen a conclusiones bien distintas sin razonamientos explícitos, no argumentados sólidamente y sobre todo contradictorios que avalen esa diversidad de criterio, e insertan matices en la legalidad ordinaria ajenos a su función constitucional.