El Consejo de Ministros de 7 de diciembre de 2021 aprobó el acuerdo por el que se dispone la remisión a las Cortes Generales del Acuerdo entre el Reino de España y la República de Colombia para la promoción y protección recíproca de inversiones y su Declaración Interpretativa y se autoriza la manifestación del consentimiento de España para obligarse por dicho Acuerdo.
Antecedentes
El vigente Acuerdo fue suscrito en Bogotá el 31 de marzo de 2005. Debido al interés de las partes en modernizarlo, la Comisión Europea, conforme al Reglamento 1219/2012 del Parlamento Europeo y el Consejo, con fecha 11 de diciembre de 2017, autorizó a España a entablar negociaciones formales con la República de Colombia para su modificación, con el objetivo de alinear el contenido del Acuerdo con los desarrollos más recientes en materia de Derecho Internacional conforme a la política de protección de inversiones de la UE.
Tras haber obtenido la autorización por parte de la Comisión Europea, España y Colombia iniciaron las negociaciones para la modernización del texto de APPRI en 2018. En agosto de 2019, las dos delegaciones alcanzaron un acuerdo de texto y la Comisión Europea, con fecha 26 de septiembre de 2019, autorizó su firma.
Sin embargo, en octubre de 2019, la delegación colombiana comunicó a la delegación española la Opinión emitida por la Corte Constitucional colombiana sobre acuerdos internacionales en la que solicitaba que se redujera el margen interpretativo de las disposiciones vinculantes de este tipo de acuerdos. Por ello, las dos delegaciones acordaron atender a las peticiones de la Corte colombiana mediante la negociación de una Declaración Interpretativa que especificara algunos de los elementos contenidos en el texto de APPRI.
España consultó a la Comisión Europea si las negociaciones de la Declaración Interpretativa requerirían un nuevo proceso de autorización conforme al Reglamento 1219/2012. Aunque la Comisión Europea informó a España que la firma de la Declaración Interpretativa estaba cubierta por la autorización de firma emitida por la propia Comisión con fecha 26 de septiembre de 2019, España, en cumplimiento del principio de cooperación leal, recogido en el Artículo 4.3 del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994), informó a la Comisión Europea sobre el desarrollo de las nuevas negociaciones para la conclusión de la Declaración Interpretativa con Colombia. El 12 de febrero de 2021, la Comisión Europea comunicó a España su conformidad con el texto alcanzado.
El interés de España en la modernización del APPRI con Colombia se deriva de la propia experiencia de España en casos de arbitraje y del debate internacional sobre protección de inversiones que actualmente se desarrolla en el seno de organismos internacionales como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) o la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).
Con este nuevo Acuerdo, España y Colombia pretenden lograr para sus inversiones una protección recíproca y efectiva que garantice el derecho legítimo de las Partes a alcanzar objetivos legítimos de interés público. Asimismo, en materia de resolución de disputas, ambos países han negociado un Acuerdo y una Declaración Interpretativa que garantizan procedimientos de arbitraje más imparciales, independientes, coherentes, previsibles y transparentes. Esto redunda en beneficio de las empresas españolas y de España como país receptor de inversiones.
Además, se promueve la reforma estructural del sistema de resolución de disputas inversor-Estado que España, la Unión Europea (UE) y los demás Estados miembros promueven en el Grupo de trabajo III de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL). Con este objetivo, España y Colombia han acordado someter las disputas a un futuro Tribunal Multilateral de Inversiones cuando éste haya sido ratificado por ambas Partes.
La modernización del texto de APPRI permitirá que los compromisos en materia de inversión que rigen las relaciones bilaterales con Colombia estén alineados con la política de protección de inversiones de la UE. La firma tuvo lugar en Madrid, el 16 de septiembre de 2021, previa autorización del Consejo de Ministros el 15 de junio de 2021.
Por su parte, el Consejo de Estado en su dictamen de 21 de octubre de 2021, determinó que la prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio del presente Acuerdo, requiere la previa autorización de las Cortes Generales, en los términos del apartado e) del artículo 94.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), debido a que el Acuerdo contiene varias disposiciones que inciden sobre materia reservada a ley en nuestro ordenamiento jurídico.
Contenido
El texto mantiene la estructura básica de este tipo de acuerdos: preámbulo y ámbito de aplicación, estándares de trato, derecho a regular y denegación de beneficios, solución de controversias inversor-Estado y solución de controversias Estado-Estado. En total consta de cuarenta y un artículos y un anexo.
Los arts. 1, 2 y 3 contienen el ámbito de aplicación y definiciones. Se incorporan salvaguardias que garantizan la discrecionalidad regulatoria de las Partes Contratantes en materia de estabilidad financiera, subsidios y ayudas públicas y otros compromisos internacionales de integración comercial y económica a la vez que garantizan que los usuarios del Acuerdo se corresponden con los intereses de protección y promoción de inversiones de las Partes Contratantes. Así, por ejemplo, la definición de inversión tiene en cuenta, además del propio concepto, una definición por inclusión (lista positiva) y una definición por exclusión (lista negativa). El concepto de inversor excluye explícitamente las sociedades de mera tenencia de participaciones financieras.
Los arts. 4 al 13 recogen los estándares de trato acordados por España y Colombia. Se incluyen los compromisos básicos de Trato Nacional, Nación Más Favorecida, Trato Justo y Equitativo, Plena Protección y Seguridad Física, Compensación por Pérdidas, Transferencias, Expropiación, Valoración de Daños y Subrogación. Así:
Los estándares de trato han sido revisados para asegurar una correcta interpretación por parte de los Tribunales encargados de juzgar las controversias inversor-Estado.
En el caso de Trato Nacional y Nación Más Favorecida, se excluyen los tratamientos derivados del cumplimiento de los compromisos asumidos por las Partes Contratantes en proyectos de integración comercial y económica.
El estándar de Trato Justo y Equitativo ha sido revisado en profundidad para minimizar el margen interpretativo de los Tribunales. Este cambio de enfoque obedece a las recomendaciones hechas por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) y se ciñe al propio enfoque de los acuerdos de protección de inversiones de la UE.
Los arts. 14 al 18 introducen el derecho a regular de las Partes Contratantes para alcanzar objetivos legítimos de interés público, incluidos los objetivos de seguridad nacional. En materia de denegación de beneficios, se hace explícita la exclusión de sociedades pantalla y sociedades condenadas en firme por cortes internacionales reconocidas por las Partes Contratantes.
En los arts. 19 al 38 se regula el mecanismo de solución de diferencias inversor-Estado en el que se aclaran algunas cuestiones procedimentales en línea con las reformas que se debaten actualmente en seno del CIADI (Financiación de Terceros, Garantía de Costes, Consolidación, Amicus Curiae y Costas, entre otros). Se hace hincapié en la independencia e imparcialidad de los miembros del Tribunal y en la transparencia del procedimiento. España acuerda por primera vez la inclusión de las Reglas de Transparencia de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
En el art. 39 las Partes han acordado hacer un seguimiento continuo del Acuerdo con el objetivo de matizar, actualizar o modificar su contenido. Esto permitirá que el Acuerdo se ajuste en todo momento al interés de las Partes en materia de promoción y protección recíproca de inversiones.
El art. 40 contiene las disposiciones transitorias, en las que se establece que el APPRI de 2005 dejará de tener efectos y será sustituido por este nuevo Acuerdo desde su entrada en vigor.
El art. 41 regula la entrada en vigor, la prórroga y la terminación del Acuerdo. Así, el Acuerdo entrará en vigor a los 60 días después de la fecha de recepción de la última de las notificaciones mediante las que las Partes Contratantes se comuniquen el cumplimiento de los respectivos requisitos constitucionales necesarios a tal efecto. Permanecerá en vigor por un período inicial de diez años, transcurrido el cual continuará en vigor indefinidamente, a menos que cualquiera de las Partes Contratantes notifique a la otra su decisión de denunciarlo, notificación que surtirá efecto doce meses después de la fecha de recepción de dicha nota, provocando la terminación de este Acuerdo.
Desde el punto de vista de la repercusión económica, el Acuerdo y la Declaración Interpretativa no suponen incremento de gasto público.