I.
Introducción
Con su sentencia de 15 de noviembre de 2021 (LA LEY 205409/2021)
(1) , el Tribunal Supremo ha resuelto la cuestión relativa al destino de los arrendamientos urbanos para uso distinto de vivienda cuando el inmueble en cuestión fuera objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria. El Alto Tribunal, en aplicación del artículo 4.3 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (LA LEY 4106/1994) (la «
LAU 94 (LA LEY 4106/1994)
»), ha determinado la necesidad de recurrir al Código Civil para abordar estos casos, limitando la aplicación del artículo 29 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) únicamente a aquellos supuestos de enajenación voluntaria. Así, da por resuelta una cuestión considerablemente controvertida que ha generado un gran debate en las últimas décadas, optando finalmente por adoptar la postura minoritaria en las audiencias provinciales, aunque acogida por un sector importante de la doctrina.
II.
El supuesto de hecho
El caso en cuestión atañe a Banco Santander, S.A. («Banco Santander»), sucesor procesal en la posición de Banco Popular Español, S.A. («Banco Popular»), como demandante, y a la sociedad Xarxa Integral de Profesionales y Usuarios, S.CCL. («Xarxa»), como demandada. El conflicto se origina en relación con el contrato de arrendamiento de inmuebles para uso distinto del de vivienda suscrito por la demandada (en calidad de arrendataria) con la sociedad Aureas Mon, S.L. («Aureas») (en calidad de propietaria y arrendadora y, a la sazón, deudora hipotecaria de Banco Popular), el 1 de diciembre de 2011 por un período de duración de doce años (2) .
En su demanda, Banco Santander solicitó la resolución del contrato de arrendamiento por impago de rentas y la codena a Xarxa a dejar libre y expeditos los inmuebles. En primera instancia, el Juzgado n.o 49 de Barcelona desestimó la demanda por falta de legitimación activa de Banco Santander, argumentando que, con base en el artículo 13 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994), la adjudicación de los inmuebles en el procedimiento de ejecución hipotecaria produjo la extinción automática del contrato de arrendamiento y, por tanto, Banco Santander no tenía derecho a reclamar las rentas impagadas.
Banco Santander recurrió en apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, que estimó parcialmente el recurso, entendiendo que se había producido la subrogación en el contrato de arrendamiento, admitiendo la demanda en lo que se refiere a las cantidades adeudadas por la arrendataria. La Audiencia fundó su resolución descartando la aplicación del artículo 13 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994), aplicando en su lugar el artículo 29 de la misma ley.
Frente a la sentencia de la Audiencia, Xarxa interpuso recurso de casación por razón de interés casacional con base en la existencia de jurisprudencia contradictoria en las audiencias en lo que respectaba a la subsistencia (o no) de los contratos de arrendamiento de inmueble para uso distinto del de vivienda en los supuestos de transmisión de la propiedad en procedimientos de ejecución hipotecaria. El Tribunal Supremo resolvió mediante la sentencia objeto del presente comentario, estableciendo la necesidad de recurrir al Código Civil para dar solución a estos supuestos (rechazando así la aplicación del artículo 29 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994)), en particular, a los artículos 1.549 y 1.571. Este último otorga al adquirente del inmueble, en este caso, el que resulte adjudicatario tras la ejecución hipotecaria, un derecho a resolver el contrato de arrendamiento, derecho que no había ejercitado Banco Santander, pues había continuado actuando como arrendador tras la adjudicación de los inmuebles, por lo que el Alto Tribunal desestimó el recurso de casación interpuesto por Xarxa.
III.
Sobre la cuestión controvertida
1.
La legislación aplicable a arrendamientos de inmuebles urbanos
Desde la segunda mitad del siglo XX, la regulación de arrendamientos urbanos en nuestro país ha consistido fundamentalmente en dos leyes (3) : (i) la Ley de Arrendamientos Urbanos (LA LEY 4106/1994), cuyo Texto Refundido fue aprobado por Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre (LA LEY 81/1964) (la «LAU 64»), modificada, entre otras normas, por el Real Decreto-ley 2/1985, de 30 de abril, sobre medidas de política económica (LA LEY 1039/1985) (conocido como «Decreto Boyer»); y (ii) la ya mencionada LAU 94 (LA LEY 4106/1994), modificada en varias ocasiones, quizás las de más calado en 2013 y 2019.
La LAU 64 (LA LEY 81/1964) introdujo en nuestro ordenamiento un sistema eminentemente protector del arrendatario, restringiendo en gran medida la liberalización del mercado de arrendamiento de inmuebles urbanos en nuestro país. Dos artículos de esta ley merecen especial atención en este sentido, no únicamente porque son muestra inequívoca de la intencionalidad protectora para con el arrendatario del legislador del 64, sino también porque sirvieron de base para la evolución jurisprudencial que analizaremos en este comentario: (i) el artículo 57, que imponía una prórroga forzosa de los contratos, potestativa para el arrendatario y obligatoria para el arrendador; y (ii) el artículo 114, que recogía la causas de extinción de los contratos de arrendamiento, configurándolas como un numerus clausus
(4) .
Con la aprobación de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994), se buscó flexibilizar el régimen de arrendamientos urbanos, sin perjuicio del mantenimiento de determinadas protecciones en favor de los arrendatarios (5) , como pudiera ser la garantía de una duración mínima obligatoria en favor del arrendatario en los contratos de arrendamiento de vivienda. Asimismo, modificó el apartado quinto del artículo 2 del Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) (la «LH») ampliando la posibilidad de inscribir contratos de arrendamiento, subarriendos y cesiones y subrogaciones arrendaticias. Esta modificación, mediante la que se eliminaban los requisitos de inscribilidad anteriores (6) , fue introducida con el objetivo de dotar a los arrendamientos urbanos de un carácter asimilable al resto de cargas reales oponibles a tercero, permitiendo la trascendencia de este tipo de contratos más allá del carácter de derecho personal, como suelen ser categorizados (7) .
La LAU 94 (LA LEY 4106/1994) está actualmente dividida en cuatro títulos: (i) el título I recoge el ámbito de la ley; (ii) el título II la normativa aplicable a los arrendamientos de vivienda; (iii) el título III hace lo propio con los arrendamientos para uso distinto del de vivienda; y (iv) el título IV incluye las disposiciones comunes (8) .
En su artículo 4, la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) regula el régimen de fuentes aplicable a los arrendamientos urbanos. Según su apartado primero, tanto los arrendamientos de vivienda como aquéllos para uso distinto del de vivienda se someten de manera imperativa a los títulos I y IV. El título II se aplica exclusivamente a arrendamientos urbanos de vivienda, tiene en casi su totalidad carácter imperativo (salvo cuando expresamente se admite el pacto en contrario) y es de una eminente vocación tuitiva de los intereses del arrendatario. En lo que respecta a los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, el apartado tercero del artículo 4 establece claramente la prelación normativa aplicable a estos contratos, que se rigen: (i) en primer lugar, por la voluntad de las partes; en su defecto (ii) por lo dispuesto en el título III de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994); y, supletoriamente (iii) por lo dispuesto en el Código Civil.
En lo que se refiere a la subsistencia (o no) del contrato de arrendamiento concertado en relación con un inmueble que posteriormente se transmite, la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) establece dos regímenes normativos diferentes, siguiendo la división entre los arrendamientos de vivienda y los arrendamientos para uso distinto del de vivienda:
-
(A) En el caso de una transmisión de inmueble sobre el que existe un contrato de arrendamiento de vivienda, el título II de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) distingue entre los supuestos de transmisión forzosa o legal, regulados por el artículo 13, y los supuestos de transmisión voluntaria, previstos en el artículo 14. Tanto en la redacción original de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994), como en la actualmente vigente tras la reforma de 2019, ambos preceptos contienen una regulación de marcado carácter protector del arrendatario, en la medida en que aseguran la subsistencia del contrato, esté o no inscrito, al menos hasta que se cumpla la duración mínima garantizada por la LAU 94 (LA LEY 4106/1994), es decir, en la redacción actual de la LAU 94, cinco años en caso de arrendador persona física y siete años en caso de arrendador persona jurídica (9) . La situación fue distinta durante el lapso de tiempo en que estuvo vigente la modificación de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) de 2013 (esto es, entre el 5 de junio de 2013 y el 6 de marzo de 2019 (10) ), en virtud de la cual, en términos generales, el contrato de arrendamiento únicamente permanecía en vigor si se encontraba inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad al derecho determinante de la resolución del derecho del arrendador (transmisiones forzosas o legales) o de la transmisión de la finca (transmisiones voluntarias).
-
(B) Para los supuestos de transmisión de un inmueble sobre el que se hubiese suscrito un contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) únicamente prevé el artículo 29 (que ha permanecido inalterado desde su redacción inicial), cuya rúbrica prácticamente coincide con la del artículo 14 (enajenación). Este artículo está redactado en unos términos escuetos, aunque muy amplios, y básicamente establece la necesaria subrogación del adquirente del inmueble arrendado en los derechos y obligaciones del arrendador transmitente, salvo que concurrieran en el adquirente los requisitos del artículo 34 de la LH, esto es, la adquisición de buena fe (que se presume salvo que se pruebe que conocía la inexactitud del Registro de la Propiedad) y a título oneroso de quien aparezca en el Registro con facultades para transmitir el correspondiente derecho, una vez haya inscrito el suyo propio. Por tanto, teniendo en cuenta la interpretación restrictiva del concepto de buena fe que vienen defendiendo no pocos autores (11) y los tribunales (12) a este respecto, que exigen un mínimo de diligencia por parte del adquirente de un inmueble arrendado que excedería la mera comprobación del estado registral del inmueble, siendo no sólo necesario sino exigible que el adquirente se interese por la situación real del inmueble, parece muy difícil que, en la práctica, cuando aplique el artículo 29 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) (que, como toda regulación relativa a arrendamientos para uso distinto del de vivienda, admite pacto en contrario) el adquirente pueda evitar la subrogación como arrendador en el contrato de arrendamiento.
2.
Las diferentes posturas doctrinales
La ausencia de dos regímenes diferentes para los contratos de arrendamiento para uso distinto del de vivienda que regulasen de manera específica los supuestos de transmisión legal y los de transmisión voluntaria de una manera equivalente a lo establecido en los artículos 13 (LA LEY 4106/1994) y 14 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) para los arrendamientos de vivienda, ha dado pie en las últimas décadas a la generación de diferentes teorías en lo que respecta al destino de los primeros, en caso de adjudicación de la finca en el marco de una ejecución hipotecaria. En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han venido sosteniendo principalmente tres posturas para determinar el régimen legal aplicable: (i) la aplicación analógica del artículo 13 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994); (ii) la aplicación extensiva del artículo 29 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994); y (iii) la aplicación del Código Civil.
A)
La aplicación analógica del artículo 13 de la LAU 94
Los defensores de esta postura entienden que el artículo 29 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) no puede ser aplicado a situaciones de transmisión forzosa o legal del inmueble, entre la que se incluiría la derivada de una ejecución hipotecaria, quedando tal artículo 29 circunscrito únicamente a supuestos de transmisión voluntaria. Para salvar esta supuesta laguna, sostienen que se debería aplicar de manera analógica lo dispuesto en el artículo 13 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994).
Sería ésta una doctrina minoritaria, pues existe un amplio consenso jurisprudencial y doctrinal en la improcedencia de la aplicación analógica del artículo 13 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) a los arrendamientos para uso distinto del de vivienda (13) , por diferentes motivos:
-
(A) En primer lugar, porque ello violaría el referido sistema de fuentes recogido en el artículo 4.3 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994). En este sentido, es conveniente señalar que cuando el legislador ha querido que estipulaciones del título II apliquen a arrendamientos para uso distinto del de vivienda, así lo ha determinado expresamente (vid.. remisiones de los artículos 30, 31 y 35 —del título III— a los artículos 21, 22, 23, 25, 26 y 27 —del título II—).
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(B) Asimismo, porque el carácter marcadamente tuitivo que inspira la finalidad del artículo 13 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) no es, o no debería ser, predicable de arrendamientos para uso distinto del de vivienda. Como señaló el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de julio de 2012 (LA LEY 105581/2012), la diferente finalidad de ambos regímenes, el del título II y el del título III, hace que no exista la identidad de razón necesaria para la aplicación de la analogía, no siendo posible un trasvase normativo entre ambos regímenes, salvo que así lo hubiera dispuesto expresamente el legislador.
No obstante, en el caso aquí comentado, la sentencia de instancia optó por aplicar esta teoría, incurriendo además en el error de aplicar a un contrato suscrito en 2011 la redacción del artículo 13 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) tras su reforma en 2013 (que, como se ha indicado, preveía la resolución automática del contrato salvo en el supuesto de que constara inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a, en este caso, la hipoteca), por lo que declaró resuelto el arrendamiento.
La aplicación analógica del artículo 13.1, si bien comprensiblemente inadecuada bajo el régimen de la reforma de 2013, carece puramente de sentido también teniendo en cuenta el régimen actualmente aplicable tras la reforma de 2019
A la vista de la legislación vigente (i.e., la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) tras la reforma del 2019), en el supuesto de que se decidiera realizar una aplicación analógica del artículo 13.1 a los supuestos de adquisición forzosa de inmuebles sujetos a contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda, resultaría de aplicación la duración mínima garantizada para los arrendamientos de vivienda (cinco o siete años). La aplicación analógica del artículo 13.1, si bien comprensiblemente inadecuada bajo el régimen de la reforma de 2013, carece puramente de sentido también teniendo en cuenta el régimen actualmente aplicable tras la reforma de 2019, en la medida en que la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) no prevé una duración mínima garantizada para los contratos de arrendamiento para uso distinto del de vivienda.
B)
La aplicación extensiva del artículo 29 de la LAU
Los defensores de esta postura entienden que, dada la ausencia de una regulación específica para los supuestos de transmisión forzosa o legal en términos equivalentes al esquema previsto por el legislador para los arrendamientos de vivienda, sumado asimismo a la amplitud, o parquedad, con la que este precepto está redactado, los conceptos de «enajenación» y «adquirente» a los que se refiere el artículo 29 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) serían suficientemente amplios como para incluir los supuestos recogidos en el artículo 13.1 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994), entre los que estarían, como hemos visto, la transmisión forzosa en un procedimiento de ejecución hipotecaria.
La aplicación estricta del artículo 29 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) a los supuestos de transmisión forzosa, y siempre que el adquirente no fuera considerado un tercero de buena fe en los términos del artículo 34 de la LH, supondría la subrogación del adjudicatario en la posición del arrendador, subsistiendo así el arrendamiento a la ejecución hipotecaria, ya se trate de arrendamientos inscritos o no, anteriores o posteriores a la constitución de la hipoteca.
Esta tesis es defendida por lo que parece ser buena parte de la jurisprudencia menor (14) , aunque no siempre determinando la subsistencia del arrendamiento (15) . Por su parte, la doctrina académica mantiene una postura más dividida. Algunos autores como Bercovitz (16) o Gullón (17) argumentan a favor de una aplicación extensiva del artículo 29 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) a los supuestos de ejecución forzosa, aun con reticencias o incluso admitiendo las paradójicas consecuencias de esta extensión (18) . En líneas generales, estos autores entienden como correcta la inclusión dentro del término «enajenación» del artículo 29 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) de aquellas transmisiones que, aun no pudiendo categorizarse como una transmisión voluntaria, podrían ser asimiladas a los supuestos de compraventa, al tratarse de un negocio traslativo que suponga la trasmisión del dominio y la titularidad sobre una cosa a un tercero.
Otra parte de la doctrina opta sin embargo por rechazar la aplicación extensiva del artículo 29, sobre la base de los siguientes argumentos:
-
(A) Diferencia entre enajenación voluntaria y enajenación forzosa.
Algunos autores señalan que no se puede obviar la diferente naturaleza de la transmisión voluntaria y la transmisión forzosa (19) . Asimismo, el Tribunal Supremo, en la sentencia objeto del presente comentario, señala la evidente distinción en el trato que el legislador quiso dar a los supuestos de transmisión voluntaria en contraposición a los de transmisión forzosa, diferencia que queda plasmada en los regímenes contrapuestos de los artículos 13 (LA LEY 4106/1994) y 14 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) para los arrendamientos de vivienda. En este sentido, el Alto Tribunal determina que, en los supuestos de transmisión voluntaria, en la medida en que interviene activamente la voluntad del arrendador, el legislador, mediante la inclusión de los artículos 29 (LA LEY 4106/1994) y del 14 de la LAU 94, ha querido dar una mayor protección al arrendatario, asegurando, aunque sin carácter absoluto, la conservación del contrato de arrendamiento mediante el mecanismo de la subrogación. Esta regla se presentaría como una forma de limitar la capacidad del arrendador de resolver el contrato de manera unilateral por la mera transmisión del inmueble arrendado. Diferentes son por tanto las situaciones de transmisión legal o forzosa, en la medida en que en éstas no entra en juego de manera directa la intencionalidad del arrendador, por lo que el carácter protector que acabamos de describir para los supuestos de transmisión voluntaria no resultaría necesario y, por tanto, la necesidad de asegurar la conservación del contrato de arrendamiento optando por la subrogación del adjudicatario resultaría excesiva.
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(B) Excesiva protección del arrendatario en los contratos de arrendamiento para uso distinto del de vivienda.
Otro de los motivos esgrimidos en contra de la aplicación extensiva del artículo 29 es la posibilidad de que, mediante la aplicación de dicho precepto a supuestos de transmisión forzosa, se estaría otorgando una protección mayor a los arrendatarios de uso distinto del de vivienda que a los arrendatarios de vivienda, en tanto que, de aplicarse el artículo 29 de manera extensiva, se estaría asegurando la continuidad del arrendamiento para uso distinto del de vivienda sin generalmente más límites que los dispuestos en el propio contrato (y la salvedad del artículo 34 de la LH), mientras que, según lo dispuesto en el artículo 13 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994), en un arrendamiento de vivienda no inscrito con anterioridad a la constitución de la hipoteca, y que tuviera un plazo de duración superior a cinco o siete años, según correspondiese, sólo se aseguraría la vigencia del contrato por la duración mínima garantizada (20) , quedando resuelto automáticamente en caso de que la ejecución hipotecaria se produjera una vez cumplido dicho término (21) . Como ya se ha visto, esta asimetría contradice abiertamente la intención del legislador de dotar a los arrendamientos de vivienda de una mayor protección frente al carácter más liberalizador con el que se debe analizar los arrendamientos para uso distinto del de vivienda.
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(C) Vulneración del sistema de seguridad jurídica registral.
Los autores contrarios a la aplicación extensiva del artículo 29 hacen especial hincapié en que el aseguramiento de la continuidad de arrendamientos para uso distinto del de vivienda no inscritos con anterioridad a la constitución de la hipoteca, en detrimento de la efectividad de derechos reales inscritos, supondría menoscabar principios registrales básicos de nuestro ordenamiento como son, entre otros, los de tracto sucesivo y de prioridad registral.
La ejecución hipotecaria, en virtud del principio general de purga (22) , conlleva en principio la necesaria extinción de derechos y/o cargas posteriores que pesen sobre la finca hipotecada. El principio de purga busca, entre otras cosas, la realización del valor del inmueble hipotecado en el estado que tenía al ser inscrita la hipoteca. Básicamente, el sistema pretende evitar que el propietario pueda menoscabar un derecho ajeno, el de hipoteca, mediante circunstancias no inscritas, o inscritas posteriormente a la constitución de la misma.
La aplicación extensiva del artículo 29 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) traería como resultado algunas circunstancias que la doctrina (23) no ha dudado en categorizar como paradójicas, en la medida en que el arrendamiento no inscrito, en el supuesto de una ejecución hipotecaria, correría mejor suerte que otros derechos reales u otros arrendamientos inscritos con posterioridad a la constitución de la hipoteca, que serían automáticamente purgados (24) . Es más, la conservación del contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda producto de la aplicación del artículo 29, resultaría incluso extensiva a los arrendamientos concertados tras la inscripción de la hipoteca, salvo que el adquirente fuera tercero hipotecario de buena fe (25) . En definitiva, como señalan Azofra y Malkki, no parece coherente que un derecho personal no inscrito tenga mejor protección que un derecho personal inscrito, o incluso, que otros derechos reales inscritos (26) .
C)
Aplicación del Código Civil
Esta postura rechaza tanto la posible aplicación analógica del artículo 13.1 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994), como la aplicación extensiva del artículo 29 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994). En estos casos se propone, de conformidad con el artículo 4.3 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994), que prevé expresamente la aplicación supletoria del Código Civil a los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, suplir la aparente laguna normativa recurriendo al derecho común, en concreto al artículo 1.571 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en conjunción con el artículo 1.549 del mismo texto legal. Esta es la doctrina que aplica el Tribunal Supremo en la sentencia objeto del presente comentario.
Así, se defiende que la inexistencia de un esquema específico para los arrendamientos para uso distinto del de vivienda similar al previsto en los artículos 13 (LA LEY 4106/1994) y 14 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) para los arrendamientos de vivienda, no es tanto una verdadera laguna normativa, sino que es producto de una «técnica legislativa
poco reflexiva», que introdujo el artículo 13 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) como una norma específica para garantizar la duración mínima garantizada de los contratos de arrendamiento de vivienda, y no consideró relevante introducir el mismo régimen para los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, en la medida en que el legislador pretendía que estos casos fueran regulados por las normas generales del ordenamiento, es decir, el Código Civil, la LH y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)
(27) .
La aplicación del artículo 1.571 del Código Civil (LA LEY 1/1889) a estos supuestos implicaría la posibilidad, para el que hubiese resultado ser el adjudicatario de un inmueble arrendado para uso distinto del de vivienda en un procedimiento una ejecución hipotecaria, de optar bien por mantener el arrendamiento o bien por resolverlo. Como señala el Alto Tribunal en la sentencia aquí comentada, dicha resolución no sería automática, sino que debería ser ejercitada por el adjudicatario: «Se trata, por tanto, de un supuesto de resolución de la relación arrendaticia ejercitable facultativamente por el adjudicatario del inmueble, y solo en caso de no ejercitarse da lugar a su subrogación en la posición del anterior propietario o arrendador, dando así continuidad al contrato de arrendamiento.»
Es interesante destacar el hecho de que la resolución del arrendamiento para uso distinto del de vivienda en los supuestos de ejecución hipotecaria no es automática
En este sentido, aunque parezca claro de la redacción literal del artículo 1.571 del Código Civil (LA LEY 1/1889), es interesante destacar el hecho de que la resolución del arrendamiento para uso distinto del de vivienda en los supuestos de ejecución hipotecaria no es automática, sino que se configura como una facultad potestativa para el adjudicatario, en la medida en que esto contrasta con la postura que ha fijado el Tribunal Supremo para los arrendamientos de vivienda en supuestos de transmisión forzosa o legal. Para estos últimos, el Alto Tribunal ha determinado que la aplicación del artículo 13.1 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994), conlleva la «extinción ope legis de la relación arrendaticia» debiendo el nuevo propietario y el antiguo arrendatario suscribir un nuevo contrato de arrendamiento en el supuesto de querer mantener la relación arrendaticia (28) . Aunque es cierto que la resolución de estos casos se hizo aplicando la redacción del artículo 13.1 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) tras la reforma de 2013, este régimen de resolución automática sería también aplicable a los contratos sometidos a la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) tras la reforma de 2019, cuando, no estando inscrito el contrato de arrendamiento de vivienda con anterioridad a la constitución de la hipoteca, se hubiera superado la duración mínima garantizada al tiempo de la adquisición forzosa.
Mediante la doctrina consistente en la aplicación del Código Civil se resolverían, en principio, las problemáticas detectadas en la aplicación extensiva del artículo 29 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) a las que se ha hecho referencia. En primer lugar, la aplicación del artículo 1.571 del Código Civil (LA LEY 1/1889) es, con alguna reticencia menor por parte de cierta jurisprudencia (29) , pacíficamente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia para supuestos de transmisión forzosa o legal, no únicamente para supuestos de compraventa (30) . En segundo lugar, en la medida en que la aplicación del artículo 1.571 del Código Civil (LA LEY 1/1889) determinaría la potencial resolución del arrendamiento no inscrito firmado antes de la constitución de la hipoteca, así como del arrendamiento formalizado o inscrito con posterioridad a la constitución de la misma, se garantizaría, con un mismo efecto, tanto que los arrendamientos para uso distinto de vivienda no cuenten con una protección mayor que los de vivienda, como el respeto de los principios registrales mencionados con anterioridad. Cuando se aplique el artículo 1.571 del Código Civil (LA LEY 1/1889) a supuestos de ejecución hipotecaria, y salvo que el adjudicatario decidiera mantener el arrendamiento en cuestión, únicamente subsistirían aquellos contratos de arrendamiento suscritos e inscritos con anterioridad a la constitución de la hipoteca.
3.
Evolución jurisprudencial
En un primer momento, y pese a los exigentes requisitos legales para la inscripción en el Registro de la Propiedad de contratos de arrendamiento a los que se ha hecho referencia, el Tribunal Supremo (31) consagró una aplicación estricta de los principios de prioridad registral, manteniendo que, en caso de ejecución hipotecaria, todo contrato de arrendamiento no inscrito con anterioridad a la hipoteca debería extinguirse.
Tras la introducción del régimen de la LAU 64 (LA LEY 81/1964), que, como hemos visto, presentaba un carácter marcadamente protector del arrendatario, se produjo un viraje en la doctrina del Tribunal Supremo (32) . Durante esta segunda etapa, el Alto Tribunal migró a un régimen más laxo en cuanto a los principios registrales, declarando (33) la imposibilidad de resolver un contrato de arrendamiento tras una ejecución hipotecaria con base en varios motivos: (i) la existencia de la prórroga forzosa prevista en el artículo 57 de la LAU 64 (LA LEY 81/1964), que imponía la continuidad del arrendamiento al sucesor del arrendador; (ii) que la resolución del contrato por causa de la ejecución hipotecaria quedaría fuera del listado cerrado de causas de extinción contractual previsto en el artículo 114 de la LAU 64 (LA LEY 81/1964); y (iii) el hecho de que, de admitirse la resolución del contrato de arrendamiento tras la ejecución hipotecaria, se estaría perjudicando la vigencia de derechos, aun puramente personales, que no hubieran tenido acceso al registro. El Tribunal Supremo consolidó la idea de que la ejecución hipotecaria no extinguiría los arrendamientos concertados sobre el inmueble, salvo en aquellos supuestos en que concurriese mala fe, simulación, fraude o grave perjuicio económico para el adjudicatario (34) .
En lo que respecta a la jurisprudencia menor, en un elevado número de casos, incluso actualmente, se sigue recurriendo a la doctrina consolidada por el Tribunal Supremo durante esta segunda etapa y opta por defender la subsistencia del arrendamiento en casos de ejecución hipotecaria (35) . No obstante, otros órganos judiciales (36) no han dejado de señalar que la justificación sobre la que dicha jurisprudencia menor basa su razonamiento ya no resulta de aplicación, en la medida en que: (i) la citada doctrina del Tribunal Supremo fijada en la segunda etapa se refiere únicamente a aquellos contratos de arrendamiento que cayeran dentro del ámbito de aplicación de la LAU 64 (LA LEY 81/1964), por lo que la base utilizada por el Alto Tribunal para admitir la subsistencia de los contratos de arrendamiento en estos supuestos ya no está vigente; y (ii) con la entrada en vigor de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) se amplió considerablemente la posibilidad de inscribir contratos de arrendamiento en el Registro de la Propiedad.
En los últimos años, el Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre supuestos relacionados con contratos de arrendamiento de vivienda tras la adjudicación del inmueble en el seno de una ejecución hipotecaria, si bien siempre respecto de contratos de arrendamiento de vivienda (37) regidos por la LAU 94 (LA LEY 4106/1994), por lo que aplicó las previsiones del artículo 13 (en la redacción correspondiente). No obstante, hasta su sentencia de 15 de noviembre de 2021, objeto del presente comentario, el Alto Tribunal no había resuelto sobre estos supuestos para arrendamientos de uso distinto del de vivienda sometidos a la LAU 94 (LA LEY 4106/1994).
IV.
La doctrina fijada por el Tribunal Supremo
Mediante la sentencia objeto de este comentario, el Tribunal Supremo resuelve la cuestión relativa al destino de los arrendamientos urbanos para uso distinto del de vivienda en casos de adquisición forzosa del inmueble arrendado. De las tres principales teorías que hemos analizado, el Alto Tribunal opta por la teoría minoritaria en las audiencias aunque justificadamente sostenida por una importante parte de la doctrina, y analizada en el apartado 3.2.3, esto es, en aplicación del artículo 4.3 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994), recurrir supletoriamente al Código Civil para tratar estos supuestos, en concreto al artículo 1.571, en conjunción con el 1.549 del mismo cuerpo legal. De esta forma, el Tribunal Supremo:
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(A) Coincide con la Audiencia Provincial en el rechazo a la aplicación analógica del artículo 13.1 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) (postura defendida por el juzgado de primera instancia), por el distinto régimen legal aplicable a los arrendamientos de vivienda (cuya regulación es eminentemente tuitiva de los intereses de los arrendatarios) y los de inmuebles de uso distinto, lo que impediría el transvase de las normas referidas a los primeros hacia los segundos (pues, cuando el legislador ha querido que a estos últimos le fueran aplicables artículos referidos a los arrendamientos de vivienda, así lo ha hecho constar expresamente). En definitiva, tal aplicación analógica vulneraría el sistema de fuentes previsto en el artículo 4.3 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994).
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(B) Descarta la tesis defendida por la Audiencia Provincial sobre la aplicación extensiva del artículo 29 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994), sobre la base de las siguientes premisas:
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(i) Los supuestos de enajenación voluntaria y los de enajenación forzosa están claramente diferenciados en la LAU 94 (LA LEY 4106/1994), en concreto, en los artículos 13 y 14, pero sólo para arrendamientos de vivienda. La norma protectora de los intereses del arrendatario en caso de ejecución forzosa (artículo 13) no se ha incorporado al título III, regulador de los arrendamientos de inmuebles para uso distintito del de vivienda, pues el legislador no consideró necesaria tal tuición del inquilino (e.g., plazo mínimo). Véase lo expuesto en el apartado 3.2.2(A) anterior.
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(ii) No existe una laguna legal que haya que cubrir con esta aplicación extensiva, dado que aplicarían las normas del derecho común (artículos 1.571 (LA LEY 1/1889) y 1.549 del Código Civil).
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(iii) Con esta aplicación extensiva, se dotaría de mayor protección al arrendatario de un inmueble para uso distinto del de vivienda que al arrendatario de vivienda, lo que contradice la finalidad de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994). Véase a este respecto el apartado 3.2.2(B) anterior.
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(iv) De conformidad con lo previsto en el artículo 4.3 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994), para los arrendamientos para uso distinto del de vivienda aplicaría: (a) en lo que respecta a transmisiones voluntarias, el artículo 29 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) (salvo pacto en contrario); y (b) en cuanto a las transmisiones forzosas, los artículos 1.549 (LA LEY 1/1889) y 1.571 del Código Civil (LA LEY 1/1889). Estos últimos están previstos en general para los arrendamientos y, por tanto, son también de aplicación en caso de transmisiones voluntarias de inmuebles sujetos a contratos regulados por el Código Civil (arrendamiento de industria), siendo pacífico en doctrina y jurisprudencia su aplicación a todo tipo de transmisiones (voluntarias y forzosas), si bien no siendo posible el pacto en contrario que regula el 1.571 en el seno de una enajenación forzosa (como más adelante desarrollamos).
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(C) Concluye que, en aplicación de los referidos artículos 1.549 (LA LEY 1/1889) y 1.571 del Código Civil (LA LEY 1/1889), los contratos de arrendamiento sujetos a la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) sobre un inmueble destinado a uso distinto del de vivienda que no estuvieran inscritos en el Registro de la Propiedad, o cuya inscripción fuera posterior a la de la hipoteca ejecutada, carecerán de eficacia imperativa frente al adjudicatario, por lo que este último tendrá derecho a resolverlos.
Es decir, el Tribunal Supremo ha determinado que los contratos de arrendamiento para uso distinto del de vivienda no inscritos o inscritos con posterioridad a la hipoteca ejecutada no se extinguen automáticamente tras la adjudicación del inmueble en un proceso de ejecución hipotecaria, sino que se otorga al adjudicatario del inmueble la potestad de resolver o mantener el contrato y, sólo en caso de no resolverlo, operará la subrogación del adjudicatario en la posición de arrendador.
No existe un plazo durante el cual el adjudicatario deba ejercitar su derecho de resolución, por lo que habrá que estar a las exigencias generales de la buena fe para que tal ejercicio no se considere un retraso desleal (ausencia de ejecución de la potestad en un largo período y creación de confianza en el arrendatario de que el arrendador no ejercitará su derecho de resolución (38) ). En este sentido, es importante tener en cuenta que, si bien como se ha dicho la resolución del contrato de arrendamiento en los supuestos del 1.571 del Código Civil se configura como una potestad en favor del adquirente que puede o no ejercitarse, la continuación del contrato se confirmaría no únicamente cuando no se ejercita tal facultad de resolución, sino también cuando de un modo «expreso o tácito» el adjudicatario mostrase una actitud proclive al mantenimiento del arrendamiento (39) . El supuesto típico que nos permitiría asumir tal actitud, sería principalmente la continuación del cobro de la renta arrendaticia, lo que podría, y debería, entenderse como un consentimiento tácito al mantenimiento del referido contrato. En cualquier caso, el artículo 1.571 del Código Civil (LA LEY 1/1889) no requiere formalidad alguna ni preaviso (40) en el caso de optarse por la resolución.
En nuestra opinión, y en línea con la corriente de autores a la que se ha hecho referencia en el apartado 3.2.3, la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia aquí comentada es la correcta. En todo caso, no podemos obviar que la aplicación a estos supuestos del artículo 1.571 del Código Civil (LA LEY 1/1889), que conlleva la atribución al adjudicatario de una facultad de resolución y no una extinción automática del contrato (idea en la que insiste el Alto Tribunal), marca la pauta para una aplicación potencialmente limitada del tradicional principio general de purga consagrado en el artículo 134 de la LH.
En virtud de éste, el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas determinarán la cancelación de las cargas e inscripciones con peor rango que la hipoteca, incluyendo, por tanto, el arrendamiento inscrito posteriormente, lo que, a priori, llevaría a pensar en una extinción automática del derecho personal subyacente (el contrato de arrendamiento). Resulta extraño que tenga lugar una cancelación registral del derecho posesorio y la subsistencia de la relación personal arrendaticia. Esto se opondría, entre otras cosas, al principio hipotecario de la legitimación registral, en su vertiente negativa, que el artículo 97 de la LH consagra: «cancelado un asiento, se presume extinguido el derecho a que dicho asiento se refiere». No obstante, la referida presunción se contempla en nuestro ordenamiento como una presunción iuris tantum, cabiendo por tanto alegar la supervivencia del derecho subyacente al asiento cancelado tras la purga, en este caso, por la aplicación del artículo 1.571 del Código Civil (LA LEY 1/1889), que expresamente prevé la posibilidad de mantenimiento del derecho personal arrendaticio (41) .
Para un contrato posterior a la hipoteca, pero no inscrito, no aplicaría la purga registral ni, según la doctrina fijada, la resolución automática del contrato, sino la mera facultad resolutoria del adjudicatario.
En todo caso, en lo que respecta a los contratos posteriores a la hipoteca, el Alto Tribunal no ha distinguido entre aquéllos inscritos y los que no lo estuvieran, previendo para ambos la mera posibilidad de que el adjudicatario proceda a su resolución. Ello implica, en cuanto a los arrendamientos inscritos, efectivamente la mencionada disociación entre la constancia registral del arrendamiento (extinguida por el principio de purga) y la permanencia de la relación personal (vigente salvo denuncia del contrato por el arrendador) (42) .
En definitiva, entendemos que la intención del Tribunal Supremo con esta sentencia es reforzar la idea de no oponibilidad al adjudicatario del arrendamiento posterior a la hipoteca (inscrito o no), asegurando a su vez la posibilidad del adjudicatario de decidir continuar con el mismo.
Como decíamos, consideramos la doctrina fijada por el Tribunal Supremo como técnicamente correcta, lo cual no es óbice para que destaquemos su carácter eminentemente beneficioso para los arrendadores-deudores (pues es previsible contar con la maximización del precio del inmueble arrendado en la ejecución, lo que a su vez comporta un mayor grado de solución de la deuda por la que se ejecuta, y una mayor probabilidad de sobrante en la ejecución) y para los acreedores hipotecarios (que se beneficiarán, nuevamente, de que los adjudicatarios no se vean «atrapados» en un contrato que puede no maximizar el valor de mercado del inmueble, y, por tanto, podrán ofrecer un mayor precio en la subasta contando con resolver el contrato en caso de adjudicación).
En lo que respecta a los arrendamientos no inscritos, tampoco distingue el Tribunal Supremo entre aquellos anteriores a la constitución de la hipoteca y los que se hubiesen constituido con posterioridad
En lo que respecta a los arrendamientos no inscritos, tampoco distingue el Tribunal Supremo entre aquellos anteriores a la constitución de la hipoteca (y, por tanto, conocidos por el acreedor hipotecario) y los que se hubiesen constituido con posterioridad. Para ambos casos ha concluido el Alto Tribunal la posibilidad de que el adjudicatario resuelva el contrato, en virtud de lo previsto en los artículos 1.571 (LA LEY 1/1889) y 1.549 del Código Civil.
Por otro lado, aunque la sentencia comentada no entra en ello, no hay que olvidar que el artículo 1.571 del Código Civil (LA LEY 1/1889) establece que, en caso de que el adquirente haga uso de su facultad resolutoria, el transmitente deberá indemnizar al arrendatario por los daños y perjuicios que se le causen. Este derecho a indemnización tiene como fundamento la presunta culpa contractual del arrendador original por la terminación unilateral del contrato. La indemnización en el supuesto de aplicar el artículo 1.571, y en la medida en que no queda cuantificada de antemano como el artículo 14 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994), podría en principio comportar tanto el daño emergente como el lucro cesante que pudiera experimentar el arrendatario (43) .
Por tanto, la manera más fácil y sencilla de proteger sus intereses que tienen los arrendatarios de inmuebles destinados a un uso distinto del de vivienda en virtud de contratos suscritos con anterioridad a la constitución de la hipoteca es la inscripción del contrato de arrendamiento en el Registro de la Propiedad, ya que en estos casos, en el supuesto de ejecución hipotecaria sobre el inmueble objeto de arrendamiento, si el arrendamiento hubiera sido inscrito con anterioridad a la constitución de la hipoteca, el adjudicatario debería subrogarse necesariamente en la posición del arrendador transmitente por la duración pactada. Sin embargo, a nadie escapa que, en la actualidad, pocos de los contratos de arrendamiento para uso distinto del de vivienda que se suscriben en nuestro país acceden al Registro de la Propiedad, situación seguramente achacable al alto coste que esto supone (44) . Además, esta sería una solución únicamente a disposición de los arrendamientos anteriores a la constitución de la hipoteca.
Por último, merece atención especial la mención que el Tribunal Supremo, parafraseando el contenido del artículo 1.571 del Código Civil (LA LEY 1/1889), al posible pacto en contrario que excluiría la aplicación del régimen de dicho precepto.
Esta mención no deja de ser considerablemente confusa, en especial en lo que se refiere al acto jurídico donde se pudiera incluir el pacto en contrario que excluyera la aplicación del artículo 1.571 del Código Civil (LA LEY 1/1889) a una transmisión forzosa. Efectivamente, teniendo en cuenta el principio de relatividad de los contratos, no parece razonable que el Alto Tribunal pretenda extender el posible pacto en contrario incluido en el contrato de arrendamiento al adjudicatario de un inmueble en un proceso de ejecución hipotecaria. Como señala Bercovitz (45) , el pacto en contrario excluyendo la aplicación del artículo 1.571 del Código Civil (LA LEY 1/1889) debería hacerse constar en la correspondiente escritura de compraventa. Sin embargo, en un proceso de transmisión forzosa derivado de una ejecución hipotecaria, no sería posible incluir un pacto en contrario en este sentido, por lo que, en principio, la solución en estos supuestos para formalizar este pacto en contrario sería la firma de un acuerdo de non-disturbance o «NDA» (por sus siglas en ingles). Mediante este tipo de contrato, el acreedor hipotecario reconocería la existencia del contrato de arrendamiento, expresando asimismo su compromiso de mantenerlo en el supuesto de una ejecución hipotecaria.
La cuestión vuelve de nuevo a ser problemática cuando el adjudicatario fuera una persona diferente al acreedor hipotecario, ya que, como hemos visto, de no ser parte el adjudicatario del NDA, el acuerdo no le sería oponible. No obstando lo anterior, en estos supuestos, y si así se hubiese regulado, el arrendatario podría dirigirse contra la entidad financiera que hubiese suscrito el NDA para recabar la mencionada indemnización por daños y perjuicios, salvaguardándose así un resarcimiento que sería seguramente difícil de materializar en el caso de dirigirse contra el arrendador inicial, parte ejecutada en el procedimiento de adquisición forzosa.
V.
Conclusión
Con su sentencia de 15 de noviembre de 2021, el Tribunal Supremo (LA LEY 205409/2021) ha resuelto sobre el destino de los arrendamientos para uso distinto del de vivienda regidos por la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) tras la adjudicación del inmueble a resultas de una ejecución hipotecaria.
Así, ha descartado la aplicación analógica del artículo 13 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994) (pues su ámbito de aplicación lo constituirían exclusivamente los arrendamientos de vivienda) y la aplicación extensiva del artículo 29 del mismo cuerpo legal (dado que su efectividad se circunscribiría únicamente a transmisiones voluntarias de inmuebles objeto de arrendamientos para uso distinto del de vivienda, siempre que arrendador y arrendatario no hubiesen excluido su aplicación en el propio contrato de arrendamiento), concluyendo que, en aplicación del sistema de fuentes previsto en el artículo 4.3 de la LAU 94 (LA LEY 4106/1994), debe recurrirse a los artículos 1.549 (LA LEY 1/1889) y 1.571 del Código Civil (LA LEY 1/1889).
En consecuencia, en caso de ejecución hipotecaria de un inmueble objeto de arrendamiento para uso distinto del de vivienda: (i) subsistirían los arrendamientos inscritos con anterioridad a la hipoteca; y (ii) el adjudicatario tendría derecho a la resolución de los restantes (esto es, los inscritos con posterioridad a la hipoteca y los no inscritos, ya sean anteriores o posteriores).
Esta doctrina, minoritaria hasta la fecha en la jurisprudencia menor, si bien acogida por el grupo de autores que probablemente más a fondo había estudiado la problemática, es, en nuestra opinión, técnicamente correcta. No obstante, no puede obviarse que sitúa a los arrendatarios en una situación de inseguridad, y les obliga a desplegar una especial diligencia, de tal forma que:
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(A) En los casos de activos no hipotecados, inscriban el contrato de arrendamiento en el Registro de la Propiedad o alternativamente regulen en el contrato la obligación del arrendador de informarle de su intención de constituir la carga sobre el inmueble, de tal forma que en tal supuesto pueda activar su derecho a inscribir el arriendo. Como se ha indicado, ello supondrá una importante carga económica para el arrendatario y, en todo caso, no será una salvaguarda para los casos en los que, al momento de celebrarse el contrato, el inmueble objeto de arrendamiento ya se encontrara hipotecado.
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(B) Alternativamente, impongan contractualmente al arrendador la obligación de entrega por parte del acreedor hipotecario de un non-disturbance agreemement por el que éste confirme y acepte la existencia del arrendamiento, se obligue a mantenerlo en vigor en caso de adjudicación del inmueble, así como a subrogar en tales compromisos a los potenciales cesionarios del crédito hipotecario. No obstante, ello tampoco protegerá los intereses del arrendatario si el rematante de la ejecución es distinto del acreedor hipotecario. En estos casos, la única solución satisfactoria para el arrendatario sería la asunción de una obligación de indemnización de daños y perjuicios a cargo del acreedor hipotecario, imponiendo esta obligación al arrendador en el arriendo para el caso de que se constituya hipoteca sobre el inmueble. Naturalmente, esta asunción por el acreedor hipotecario se nos antoja realmente improbable en las circunstancias del mercado hipotecario y de arrendamiento en nuestro país.