Rubén M. Mateo.— Operación Pokemon, Gürtel, Eres… España se ha visto salpicada en los últimos años por grandes casos de corrupción vinculados a la contratación pública, una actividad que, por su alto presupuesto —representa alrededor del 20% del PIB— comporta un riesgo elevado de corrupción en sí misma. Sin embargo, la contratación pública, también es una herramienta estratégica que sirve para mejorar la vida de los ciudadanos. En este contexto fue presentado el pasado 16 de marzo el «Informe La transparencia como antídoto a la corrupción en la contratación pública», el primero de los estudios realizados por el Observatorio de los ODS en el sector público de la Fundación Wolters Kluwer. En este caso, centrado en el número 16 de los Objetivos de Desarrollo Sostenible, que reconoce la necesidad de construir sociedades pacíficas, justas e inclusivas que faciliten el acceso equitativo a la justicia y que se basen en el respeto de los derechos humanos, el estado de derecho efectivo y la buena gobernanza en todos los niveles. Para ello se requieren instituciones transparentes, eficaces y responsables libres de corrupción.
«Hay un problema muy lejos de verse superado. El informe que presentamos hoy contribuirá como herramienta de trabajo a erradicar la lacra de la corrupción en el ámbito de la contratación pública», dijo Cristina Sancho, presidenta de la Fundación Wolters Kluwer, promotora del informe, quien hizo mención también a los últimos datos publicados por la ONG Transparencia Internacional sobre el índice de percepción de la Corrupción 2022. España ha descendido dos puestos con respecto al año anterior. Se encuentra en el puesto 34 de los 180 países que conforman la Comunidad Internacional y en el puesto número 14 de la Unión Europea.
El informe que se presentó (puedes acceder a su grabación íntegra en este enlace) ha contado con dos de los mayores expertos de España en el ámbito de la Justicia y de la Administración Pública. Se trata del magistrado de la sala de lo penal de la Audiencia Nacional, Joaquín Delgado Martín, y la doctora en Derecho y directiva pública profesional, Concepción Campos Acuña. Ambos participaron en el evento virtual que tuvo lugar el pasado miércoles junto con Isabel Fernández, consejera del Tribunal de Cuentas y Profesora Titular de Derecho Mercantil en la Universidad Complutense, y Ana Isabel Gómez, magistrada de la sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.
Una lista de mejoras
Los autores aportan en el informe la doble perspectiva de la prevención y la represión en relación con la corrupción en el sector público y en especial con la corrupción derivada de la contratación en este ámbito. ¿Cuál es la capacidad efectiva del sistema judicial español para imponer sanciones disuasorias frente a la corrupción en la contratación pública? Se preguntó el magistrado Joaquín Delgado durante su ponencia. En ella dio respuesta a esta pregunta y diferenció dos pilares. El sistema de responsabilidad, es decir, cómo responden las personas que cometen actos de corrupción en la contratación pública, y el segundo, el pilar de integridad judicial, —cómo debe ser el sistema para exigir esa responsabilidad—. Delgado habló de zonas de confluencia entre la prevención y la represión. Enumeró tres: los programas de compliance para contratistas y adjudicatarios; pena de prohibición de contratar; e instrumentos para fomentar la colaboración con la justicia. «Hemos detectado en el informe que no están bien regulados estos instrumentos procesales para premiar la colaboración», sentenció.
Asimismo, expuso una serie de medidas necesarias para combatir la corrupción en la contratación pública. «Es necesario mejorar el marco procesal y organizativo del sistema penal para lograr una efectividad en la imposición de sanciones penales disuasorias en la materia. En concreto, hay que agilizar la instrucción y enjuiciamiento de los macroprocesos por corrupción en la contratación pública. Y es necesario abordar un debate social sobre las ventajas y límites del fomento de la colaboración con la justicia, así como la necesidad de una regulación legal de los instrumentos procesales para premiar dicha colaboración efectiva», expuso.
Del mismo modo, recomendó fomentar la dimensión económica en la investigación policial y judicial y perfeccionar los mecanismos de conexión entre el sistema judicial y la Administración pública para facilitar la prohibición de contratar en caso de condena firme por la comisión de determinados delitos. Además, el magistrado ve necesario proteger a los informantes o alertadores en su relación con el proceso penal y contemplar en los programas de compliance de contratistas y licitadores elementos destinados a prevenir la corrupción en la contratación pública. Delgado cree también esencial impulsar medidas destinadas a mejorar la eficacia de la instrucción y el enjuiciamiento, así como la ejecución rápida y completa de las sentencias del Tribunal de Cuentas. El magistrado también pidió acometer reformas legislativas que aborden los problemas de instrucción y enjuiciamiento de los macroprocesos y que contemplen instrumentos procesales para premiar la delación y colaboración eficaz con la justicia. Por último, Delgado instó a «construir un foro de reflexión estable sobre los problemas de la prevención y represión de la corrupción en la contratación pública, que cuente con la participación de la Administración, de las empresas y del sistema de justicia».
Sin una ley de sanciones
«Durante la Covid hemos visto que las situaciones de incertidumbre que se originan tienen mucho que ver con la contratación pública. Hemos visto cómo los procesos de decisión debían de ser demasiado ágiles para responder a problemas inéditos, de extrema gravedad, relajando las actividades de supervisión, y en muchos casos los requisitos legales, las obligaciones de transparencia», contextualizó Concepción Campos, quien considera que la contratación es una herramienta que también nos ayuda a alcanzar los ODS y a proveernos de mejores bienes y mejores servicios. La doctora en Derecho y directiva pública profesional se preguntó si el marco normativo actual, heredero de Europa y de las directivas de cuarta generación, que fija desde el año 2018 unos elevados estándares de integridad y transparencia, es suficiente.
«El marco legal es suficiente si lo aplicamos bien. Desde el 2018, la ley nos habla de medidas para prevenir y luchar contra la corrupción, el fraude o los conflictos de intereses. No se ha tomado en serio por parte de los poderes públicos el mandato legal. Es un mandato legal. No es una recomendación, no es una buena práctica que se sugiere a las administraciones públicas o a los poderes públicos en España», subrayó Campos, quien opina que España no tiene un sistema como el que recomienda la OCDE para la prevención y lucha contra la corrupción. Un sistema de integridad, coherente, complejo, global y transversal al conjunto de la administración pública.
«A lo largo del informe hemos expuesto los datos, las obligaciones legales, y en qué medida conforman o no este sistema de integridad, que podría ser un sistema de compliance. No lo tenemos. Más allá de la transparencia, que, si se cumple más, todavía nos queda un amplio recorrido para hablar de la debida transformación cultural en la que la ética pública y la integridad pública dejen de ser algo más que un mensaje y se conviertan en una realidad», aseguró, a la vez que se lamentó que en nuestro país tampoco existe una estrategia de anticorrupción que sirva de guía con medidas preventivas y represivas de la corrupción.
Por otro lado, la escasez de medios y de recursos por falta de formación suficiente, en un entorno complejo y con un marco normativo cambiante, son las causas, en opinión de Campos, de una falta de profesionalización en la contratación pública. «Nuestra ley de contratos no es una buena ley. Esto lastra. No tenemos una ley que nos permita sancionar los incumplimientos. Hay instituciones que no publican la información de sus contratos, o no la publican adecuadamente y no tenemos ninguna vía de represión. No hay sanciones en materia de transparencia», resumió.
El reto del Tribunal de Cuentas
La función jurisdiccional del Tribunal de Cuentas es otro de los temas que se abordan en el informe presentado. Sin embargo, no es esta su única función. Entre ellas se encuentra el enjuiciamiento de la responsabilidad contable, una actividad «absolutamente necesaria», en palabras de Isabel Fernández, consejera del Tribunal de Cuentas y Profesora Titular de Derecho Mercantil en la Universidad Complutense, y también otra consultiva, limitada, sobre aquellos proyectos normativos que afecten a todos su régimen institucional y sus funciones.
Fernández aseguró que uno de los principales retos que asume el Tribunal de Cuentas en materia de contratación es hacer un examen mucho más exhaustivo de la fase de ejecución de los contratos. «Esto es una de los grandes problemas porque hay que ir a un examen de la situación y de los elementos que trascienda al de la documentación que tenemos. Cuando se hacen fiscalizaciones hay que averiguar qué es lo que ha pasado, al margen de esos papeles», expuso. La fiscalización de fondos Next Generation va a ser otro de los grandes retos del Tribunal de Cuentas, indicó.
Agilizar los procesos
Los tiempos de mejora en la justicia han supuesto desde siempre un caballo de batalla. «Sabemos cómo termina esto. Termina después de muchísimos años, mucha frustración de los operadores jurídicos y de la propia sociedad. En lo posible, eso se debería evitar. Habría que caminar por la senda de unos procedimientos más ágiles. Creo que sería bueno que se especializasen al máximo los órganos judiciales», sostiene Ana Isabel Gómez, magistrada de la sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, quien recomienda evitar en los posible durante la instrucción la apertura de numerosas piezas que eternizan los procesos.
La especialización de los órganos judiciales es el camino que invita a recorrer la magistrada para agilizar los procesos. Para Gómez, es «muy necesario» que los jueces y fiscales cuenten con el asesoramiento de personas independientes avaladas por su experiencia y su imparcialidad. Sobre todo, en campos como economía o la contabilidad, materias que a menudo desconocen los jueces y que serviría para orientar la investigación y «evitaría muchas diligencias de instrucción innecesarias que alargan hasta el infinito los procedimientos y que al final los devalúa». En el procedimiento contencioso-administrativo, apuntó, no hay órganos especializados en materia de contratación que se dediquen a ello en exclusiva. Asimismo, considera que el rol de responsabilidad de la Administración es crucial. «Cuando nosotros recibimos un expediente, lo principal es que lo mande rápido y que lo mande bien», resume.
Al final del evento, los ponentes respondieron a las preguntas de los oyentes y hablaron sobre las prioridades para combatir la corrupción en la contratación pública. Isabel Fernández apostó por la transparencia y la digitalización: «Las nuevas tecnologías aportarán soluciones muy útiles para un mayor y mejor control y en la labor del Tribunal de Cuentas supondría unas fiscalizaciones mucho más amplias». Joaquín Delgado considera que en la parte de represión no estamos ante un problema de derecho material, sino «con un problema de cómo se aplican las normas por parte del sistema judicial». Para ello, aconseja reformar el proceso penal, que es del siglo XIX, y modificar la propia organización para que cuente con más medios y con una transformación digital. Por su parte, Ana Isabel Gómez, subrayó que «sería bueno» que no hubiese tantas autoridades contratantes: «Debería haber unos controles previos antes de contratar y exigencias de responsabilidad a quien contrata vulnerando principios básicos de contratación administrativa». Para finalizar, Concepción Campos, recomendó que la ética y la integridad formen parte del ADN del funcionamiento para que nadie tenga tentaciones, y se sumó a la idea de la digitalización y la creación de un órgano de control eficaz que aproveche la gestión del dato para prevenir y reprimir.
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Observatorio ODS Sector Público
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Puedes descargarte gratuitamente en este enlace «Informe La transparencia como antídoto a la corrupción en la contratación pública: prevención y represión», primer Informe del Observatorio de los ODS en el Sector Público: ODS 16.
Puedes acceder a la grabación íntegra de la presentación aquí.
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