I.
Introducción
El reciente Proyecto de Ley de reforma del TRLC (1) (en adelante, PTRLC) contiene como novedad una serie de previsiones específicas sobre las modificaciones estructurales de sociedades en concurso, dando con ello respuesta a algunos de los principales problemas prácticos que en esta sede se han venido planteando. Esta novedad ha de ser bienvenida, pues contribuirá a ofrecer respuesta legal en un sector como es el relativo a la regulación de la insolvencia, siempre necesitado de la mayor seguridad jurídica posible.
Una de las posibles soluciones a la crisis empresarial que representa el concurso es la modificación estructural de la sociedad concursada (v. gr., para ser absorbida por otra más solvente), particularmente cuando se incluye tal solución dentro del convenio (2) . La finalidad de la modificación estructural contenida en el convenio es clara, pues como se ha subrayado (3) , con ella se posibilita la continuidad de la empresa a través de la sucesión universal, lo que contribuye a hacer efectivo el principio de la empresa en funcionamiento y permite, en definitiva, la continuación de la actividad aunque sea bajo una organización diferente, presentándose la modificación estructural como un instrumento que permite cumplir la finalidad del concurso y satisfacer a los acreedores de la sociedad concursada de la mejor manera posible.
Pero a pesar de que en ocasiones la reestructuración societaria se presenta como el vehículo idóneo para conseguir una reestructuración financiera de la empresa concursada, y como tal puede formar parte del contenido del convenio, tanto la Ley Concursal en su día, como el TRLC más recientemente, no contienen previsiones específicas sobre esta materia más allá de una genérica referencia reflejada en el art. 317.3 TRLC: «En la propuesta de convenio podrá incluirse la posibilidad de fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada» (4) . La Ley 3/2009, de 3 de abril (LA LEY 5826/2009), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME), tampoco contiene especialidades para el caso de que la sociedad sometida a modificación estructural se halle en concurso. De este modo, aunque ambas normas están llamadas a aplicarse en los casos de modificación estructural de sociedad sometida a concurso, operan de forma autónoma (5) y ambas han de ser aplicadas (6) , con las consiguientes dudas que esto genera en el tráfico jurídico y en la interpretación de ambas normas.
El reciente Proyecto de reforma del TRLC contiene como novedad una serie de previsiones específicas para el caso de que la modificación estructural afecte a una sociedad concursada
Frente a la situación actual, el reciente Proyecto de Ley de reforma del TRLC contiene como novedad una serie de previsiones específicas para el caso de que la modificación estructural afecte a una sociedad concursada, acogiendo en su respuesta legislativa algunas de las soluciones que venían ofreciéndose a dichos problemas y descartando otras opciones que también hubieran sido posibles. En este trabajo se realiza una aproximación a estas soluciones tratando de poner de manifiesto cuáles son sus consecuencias, sin otro propósito que el de contribuir al conocimiento de la norma proyectada en un momento tan relevante como es el de su redacción definitiva.
El tratamiento de las modificaciones estructurales de las sociedades en concurso se plasma fundamentalmente en los arts. 317 bis, 399 ter, 404.2 y 465.8º del Proyecto de Ley, a los que seguidamente me iré refiriendo. Ha quedado fuera de la reforma concursal, sin embargo, el tratamiento de la modificación estructural como instituto preconcursal en el marco de operaciones de reestructuración, un ámbito en el que la Directiva (UE) 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) deja distintas opciones a los Estados y donde la modificación estructural es, si cabe, más útil que en el convenio, particularmente como medio para acceder a mejores condiciones de financiación.
II.
Novedades contenidas en el PTRLC
1.
Propuesta de convenio con modificación estructural (art. 317 bis PTRLC)
El proyectado art. 317 bis TRLC aborda por primera vez las particularidades de las modificaciones estructurales de sociedades en concurso, particularmente en lo que se refiere a la inclusión de éstas como parte del contenido del convenio. Dispone la norma proyectada:
«1. En la propuesta de convenio podrá incluirse la fusión, escisión o cesión global de activo o pasivo de la persona jurídica concursada. En ese caso la propuesta deberá ser firmada, además, por los respectivos representantes, con poder suficiente, de la entidad o entidades que sean parte en cualquiera de esas modificaciones estructurales. 2. En ningún caso la sociedad absorbente, la nueva sociedad, las sociedades beneficiarias de la escisión o la sociedad cesionaria pueden tener como consecuencia de la modificación estructural llegar a tener patrimonio neto negativo».
Frente a la parquedad del art. 317.3 TRLC que, como heredero directo del art. 100.3.I LC se limitaba a decir que «En la propuesta de convenio podrá incluirse la posibilidad de fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada», el art. 317 bis proyectado contiene dos novedades: (i) la precisión de que la propuesta convenio deberá ser firmada también por los representantes del resto de sociedades que participen en la modificación estructural (la sociedad absorbente de la concursada, pongamos por caso); y (ii) en ningún caso la sociedad absorbente (de la concursada, se entiende), la nueva sociedad (si a ella se diera lugar como consecuencia de la fusión), las sociedades beneficiarias de la escisión o la sociedad cesionaria (del activo y pasivo) pueden tener como consecuencia de la modificación estructural un patrimonio neto negativo (existe un error de sintaxis en la norma proyectada que cabe suponer que se corregirá).
1.1. La precisión de que la propuesta de convenio deberá venir también firmada por los representantes del resto de sociedades que participen en la modificación estructural, redunda desde luego en la seriedad de la propuesta, pero también profundiza en el sentido de entender que la propuesta de modificación estructural opera como una condición de cumplimiento y no de eficacia del convenio; merece la pena detenerse en esta cuestión, ya superada pero que generó dudas en el pasado.
El contenido habitual de un convenio, y así se concibió en la redacción originaria de la LC, es el propio de las quitas —remisión parcial del crédito— y esperas —dilación en el pago del crédito—, pero además de este contenido habitual, es posible que el convenio tenga un contenido diferente, tal como vino a reconocerse en la reforma operada por el RDL 11/14 (LA LEY 13852/2014) y la Ley 9/15 (LA LEY 8685/2015), que de modo similar a como la DA 4ª LC permitió en sede preconcursal, pasaron a incluir otros posibles contenidos en la propuesta de convenio. De este modo, los arts. 100.2 y 102 LC —y posteriormente los arts. 325 y 326 TRLC— previeron una serie de proposiciones alternativas o adicionales que el convenio podía contener respecto de todos o algunos de los acreedores o clases de acreedores (excluidos los públicos), como eran las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, obligaciones convertibles, créditos subordinados, créditos participativos, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original. Estas proposiciones alternativas o adicionales en el convenio se entendió en su momento que no representaban el «trato singular» previsto en el art. 125.1 LC y posterior art. 378 TRLC, que requieren un régimen de doble mayoría (del pasivo ordinario y del pasivo no afectado por el «trato singular»). También el art. 100.2.III LC, como posteriormente el art. 324 TRLC, previeron —aunque con escaso éxito en la práctica— la posibilidad de que el convenio incluyera proposiciones de enajenación, conformándose la enajenación de los activos y pasivos de la empresa concursada —o de alguna unidad productiva— como el objeto mismo del convenio (llamado de asunción, en estos casos), asumiendo el adquirente la obligación de continuar con el desarrollo la actividad. En todos los casos, estas propuestas debían respetar las limitaciones impuestas por la normativa concursal, como no poder modificar la cuantía o clasificación de los créditos o no servir de amparo a liquidaciones encubiertas (art. 100.3 LC y art. 318 TRLC) (7) .
La Ley Concursal también permitió la fusión o escisión de la persona jurídica concursada como contenido del convenio (y, desde la reforma operada por la Ley 38/11 (LA LEY 19112/2011), también la cesión global de activo y pasivo —con extinción de la sociedad cedente—, respondiendo a su inclusión de forma expresa en la LME como una modificación estructural más (8) ), disponiendo en el art. 100.3.I LC que «En ningún caso la propuesta podrá consistir en la liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas (…) sin perjuicio de las quitas que pudieran acordarse y de la posibilidad de fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada», o en términos del actual art. 317.3 TRLC: «En la propuesta de convenio podrá incluirse la posibilidad de fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada». Más claramente, el TRLC, en su art. 522.2 contempla expresamente la posibilidad de que el contenido del convenio consista en una modificación estructural («El juez podrá también aplicar el procedimiento abreviado cuando el deudor presente propuesta anticipada de convenio o una propuesta de convenio, aunque no sea anticipada, que incluya una modificación estructural por la que se transmita íntegramente su activo y su pasivo»).
La propuesta de convenio «deberá contener proposiciones de quita o de espera, pudiendo acumular ambas» , si bien se admiten las proposiciones alternativas
Como vemos, pues, la propuesta de convenio «deberá contener proposiciones de quita o de espera, pudiendo acumular ambas» (cfr. arts. 100.1 LC y 317.1 TRLC), si bien se admiten las proposiciones alternativas ya reseñadas. Sin embargo, frente a lo que podía interpretarse a la vista de la mera literalidad de la norma, tanto la jurisprudencia como la doctrina científica han venido admitiendo desde la redacción originaria la posibilidad de que el contenido de la propuesta de convenio se reduzca a una modificación estructural (9) , posibilidad que ahora se admite expresamente. Puede afirmarse, por tanto, que en una propuesta de convenio que incluya como único contenido una modificación estructural ésta se presenta como presupuesto del convenio y no como condición de éste, es decir, que en estos casos la eficacia del convenio no se está sometiendo a condición (en el sentido de los arts. 1114 y cc. (LA LEY 1/1889) CC), evitándose con ello el impedimento que representaría lo dispuesto en el art. 319.1 TRLC («La propuesta que someta la eficacia del convenio a cualquier clase de condición se tendrá por no presentada») (10) . La modificación estructural actúa por tanto como una condición de cumplimiento y no de eficacia, de tal modo que, si finalmente los órganos de las correspondientes sociedades no aprueban la modificación estructural, el convenio habría resultado incumplido a todos los efectos.
El proyectado art. 317 bis.1 PTRLC profundiza en esta idea al requerir que las propuestas de convenio en las que se incluya una modificación estructural vengan también firmadas por los representantes de las sociedades que participen en la modificación. Esta precisión dogmática, es decir, entender que la modificación estructural como contenido único del convenio es un presupuesto de éste y no una condición a la que se somete su eficacia —idea que late en el art. 317 bis.1 PTRLC—, presenta, a mi modo de ver, dos consecuencias de indudable incidencia práctica: por un lado que la modificación estructural no es necesario que esté aprobada por los socios con anterioridad a que los acreedores hayan aceptado el convenio en la junta de acreedores (lo cual facilitará enormemente la aprobación del convenio, pues bastará con que se incluya la propuesta en el convenio y, eso sí, también venga firmada por el resto de sociedades que vayan a participan en la modificación estructural), y por otro que si finalmente no se aprobara la modificación estructural por las juntas generales de las sociedades implicadas, ello supondría directamente el incumplimiento del convenio, lo que desincentivará propuestas de convenio centradas en una modificación estructural cuando tal propósito de reestructuración no resulte serio ni realista.
1.2. El mismo propósito de que la modificación estructural que se incluye en la propuesta de convenio sea seria (en el sentido de responder también a la inicial voluntad del resto de sociedades que participan) y realista (en el sentido de representar una auténtica reestructuración que favorezca la viabilidad de la empresa concursada), late en la exigencia, expresamente contenida en el novedoso art. 317 bis.2 PTRLC, de que la sociedad absorbente de la concursada, la nueva sociedad (si a ella se diera lugar como consecuencia de la fusión), las sociedades beneficiarias de la escisión o la sociedad cesionaria del activo y pasivo, no resulten con patrimonio neto negativo como consecuencia de la modificación estructural; prospección contable que en todo caso exigirá el concurso y colaboración seria del resto de sociedades que participen en el proceso de modificación estructural, haciendo más creíble y atractiva la propuesta de convenio.
Estas novedades no pueden sino merecer un juicio positivo, pues admitir el presupuesto de que la modificación opera como una condición de cumplimiento y no de eficacia del convenio (presupuesto que favorece estas operaciones al no requerir la previa aprobación de la modificación), debe tener como contrapartida tanto la implicación inicial del resto de sociedades participantes, como que la resultante sea viable económicamente (o cuando menos, que no se constate de inicio que tendrá un patrimonio neto negativo).
2.
Derecho de oposición de los acreedores ante la modificación estructural (art. 399 ter.1 PTRLC)
Frente al silencio del TRLC, el PTRLC introduce un nuevo art. 399 ter que, en su primer número, dispone que «En el caso de que el convenio previera la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo los acreedores concursales no tendrán derecho de oposición». Hasta la fecha ninguna norma contemplaba este extremo, lo que no ha sido óbice para que la doctrina científica se ocupara de ello (11) .
Recordemos que conforme a lo dispuesto en el art. 44.2 LME —en sede de fusión— los acreedores titulares de créditos no vencidos «podrán oponerse a la fusión hasta que se les garanticen tales créditos»; derecho que se extiende a los supuestos de escisión (art. 73 LME) y de cesión global de activo y pasivo (art. 88 LME).
La nueva previsión en el sentido de que los acreedores concursales «no tendrán derecho de oposición» resulta posible a la luz del derecho europeo armonizado (12) y, en principio, es acertada, pues el reconocimiento del derecho de oposición a los acreedores sometidos al convenio pugna con la regla de la par conditio creditorum, al constituir una derogación del principio mayoritario al que los acreedores deben quedar sujetos en caso de convenio, pudiendo significar incluso un trato a favor a los acreedores sometidos al convenio —privilegio atípico— vedado por el art. 269.2 TRLC (13) . No obstante, quizá podría haberse previsto que quienes no podrán ejercitar tal derecho de oposición son, dentro de los acreedores concursales, únicamente los sometidos al convenio. Y es que se pueden distinguir tres situaciones distintas:
(A) Acreedores titulares de créditos contra la masa: Estos acreedores, en tanto que extraconcursales (art. 242 TRLC), podrán ejercitar el derecho de oposición previsto en la LME siempre que cumplan con los requisitos exigidos en los arts. 44 (LA LEY 1/1889), 73 (LA LEY 1/1889), 88 y cc. (LA LEY 1/1889) LME. La norma proyectada así lo permitiría, pues sólo excluye del ejercicio del derecho de oposición a los acreedores concursales.
(B) Acreedores privilegiados: Atendida la redacción de la norma proyectada, en tanto que acreedores concursales, no podrán ejercitar el derecho de oposición.
Si asumimos que la ratio de la norma proyectada al no reconocer el derecho de oposición es que éste confronta con el principio mayoritario al que los acreedores deben quedar sujetos en caso de convenio, esto es, si la finalidad es no permitir que el acreedor concursal que votó en contra de la propuesta de convenio pueda posteriormente, si éste se aprueba, frustrar su contenido por la vía del ejercicio de derecho de oposición, este riesgo no existiría respecto de aquellos acreedores que, siendo concursales —como ocurre con los privilegiados— no se ven sin embargo sometidos al convenio. Parece, por tanto, que los acreedores privilegiados deberían estar legitimados para ejercitar el derecho de oposición en tanto no hubieran votado a favor de la propuesta de convenio (art. 397.1 TRLC) y ésta no hubiera sido aceptada por un porcentaje de acreedores privilegiados suficiente como para que opere la extensión subjetiva de efectos prevista en el art. 397.2 TRLC (arrastre). Ésta parecería la conclusión más adecuada atendiendo al sentido de la norma y al hecho de que estos acreedores no privilegiados no habrían consentido el convenio donde se prevé la modificación estructural. Ciertamente se podría objetar que, dentro de los privilegiados, los acreedores titulares de créditos con privilegio especial ya tienen suficientemente garantizado su derecho de cobro mediante la afección real de algún bien o derecho, por lo que no precisan, además, la cobertura del derecho de oposición ex
arts. 44 y cc. (LA LEY 1/1889) LME, pero no ocurre así con los titulares de créditos con privilegio general, quienes como es sabido no ostentan más que un derecho de cobro preferente respecto de acreedores ordinarios y subordinados (art. 432 TRLC), por lo que parece que deberían tener reconocido el derecho de oposición en la medida en que no estén sometidos al convenio, toda vez que no existiría el riesgo que se pretende evitar con la norma, esto es, que acreedores sometidos al principio de la mayoría, al verse sometidos al convenio lo puedan frustrar mediante el ejercicio del derecho de oposición.
Una alternativa a la norma proyectada sería, por tanto (a) limitar la exclusión del derecho de oposición a los acreedores concursales sometidos al convenio (en lugar de a todos los concursales), con la precisión, eso sí, de que en el caso de los acreedores con privilegio especial no podrían ejercitar el derecho de oposición por la parte del crédito que exceda de la garantía; o (b) prever la posibilidad de ejercicio del derecho de oposición al menos por parte de acreedores privilegiados generales en la medida en que no estén sometidos al convenio y dado que éstos, a diferencia de los privilegiados especiales, carecen de bienes o derechos afectos especialmente al pago de sus créditos privilegiados.
El prelegislador, sin embargo, se ha decantado por privar a todos los acreedores concursales —privilegiados incluidos— del derecho de oposición, cabe entender que tratando de facilitar con ello las operaciones de modificación estructural como medio de dar viabilidad a las empresas en crisis.
(C) Acreedores ordinarios y subordinados: En este caso tiene todo su sentido que, como acreedores sometidos a la decisión de la mayoría, vean desplazado su derecho de oposición individual por la expresión de voluntad colectiva que supone la aceptación del convenio en la junta de acreedores, tal como ahora se prevería en el proyectado art. 399 ter.1 PTRLC.
En todo caso, conviene precisar, sin perjuicio de lo dispuesto en el proyectado art. 399.1 PTRLC, de lo que siempre dispondrán los acreedores para ello legitimados (art. 382 TRLC) es de la posibilidad de oponerse a la aprobación judicial del convenio por los motivos que la legislación concursal reconoce (arts. 383 y 384 TRLC).
3.
Inscripción de la modificación en el RM como causa de conclusión del concurso (arts. 399 ter.2 y 465.8º PTRLC)
Nuevamente frente al silencio actual del TRLC, el art. 399 ter.2 PTRLC introduce como novedad la siguiente disposición: «La inscripción de la fusión, de la escisión total o la cesión global de activo y pasivo que produzca la extinción de la sociedad declarada en concurso, será causa de conclusión del concurso de acreedores». Esta norma se completa con la adición de un nuevo ordinal (octavo) al art. 465 PTRLC, relativo a las causas de conclusión del concurso, añadiéndose que ésta procederá «Cuando, en los casos admitidos por la ley, la sociedad declarada en concurso se hubiera fusionado con otra u otras o hubiera sido absorbida por otra, se hubiera escindido totalmente o hubiera cedido globalmente el activo y el pasivo que tuviere».
El contenido de la nueva norma es claro. Junto a las actuales causas de conclusión del concurso, contenidas en el art. 465 TRLC, se añade esta nueva causa, que sería la inscripción de la modificación en el RM, siempre que ésta comporte la extinción de la sociedad concursada (quedaría excluida por tanto la escisión parcial, en la que la sociedad concursada escindida no se extingue (14) ).
La nueva previsión de que en estos casos se concluya el concurso de la sociedad que se extingue (el ejemplo paradigmático sería el de la concursada que es absorbida por otra en cumplimiento del convenio), es una legítima opción de política legislativa, aunque no es la única solución posible. Ciertamente, eso sí, todas las opciones —incluidas la adoptada— presentan tanto ventajas como inconvenientes. Obviamente en aquellos supuestos deseables en que, inscrita la modificación, el convenio se cumpla y se satisfaga a los acreedores, pocos problemas se plantearán y la conclusión del concurso no supondrá ningún obstáculo; pero en aquellos casos en que la sociedad absorbente o las beneficiarias en el caso de escisión total, no cumplan con los pagos previstos en el convenio, la opción legislativa que finalmente se adopte en el Proyecto resultará relevante para dichos acreedores.
Antes de referirnos brevemente a las implicaciones prácticas de cada opción posible, conviene precisar, como punto de partida, que aunque el convenio tenga como único contenido el propio de la modificación estructural —así es lo habitual— sólo se puede considerar cumplido con el pago a los acreedores, no bastando para considerar dicho cumplimiento con el mero hecho de que se lleve a cabo la modificación estructural y se inscriba en el RM, aunque sobre este particular existen voces discrepantes en la doctrina científica y en algunas resoluciones judiciales (15) . El cumplimiento, pues, del convenio, debe examinarse también en su dimensión solutoria, esto es, como cumplimiento de los pagos comprometidos, en el sentido de que no bastaría para considerar cumplido el convenio con que se ejecute e inscriba la modificación estructural.
Así pues, aprobado un convenio cuyo contenido consista en una modificación estructural que comporte la extinción de la concursada, se nos presentan al menos las siguientes opciones de lege ferenda:
(A) Tal como se prevé en los proyectados arts. 399 ter.2 y 465.8º PTRLC, el concurso concluiría tras la inscripción de la modificación estructural (16) . Prima facie esta solución se presenta como adecuada toda vez que parece que carecería de sentido mantener abierto el proceso concursal cuando el patrimonio de la concursada, compuesto por bienes, derechos y obligaciones, se ha integrado en el patrimonio de la sociedad absorbente o de las beneficiarias de la escisión total, que suceden ope legis y universalmente a la concursada en todos sus bienes, derechos y obligaciones, fenómeno que va unido a la extinción de la personalidad jurídica de ésta (arts. 22 y 23 LME). a priori, pues, parece que lo oportuno tras la extinción de la sociedad concursada es concluir el concurso, tal como se prevé en el texto proyectado, pero no pueden por ello desconocerse los inconvenientes de esta solución.
A esta opción de política legislativa —conclusión del concurso— por la que se decanta el PTRLC, se le puede objetar (17) que soslaya la vocación solutoria del convenio a la que antes me refería, ya que el concurso concluiría sin que se hubieran cumplido todos los pagos del convenio y con la sola inscripción de la modificación estructural en el RM. Obviamente el acreedor frente a quien se incumpla el convenio no queda totalmente desprotegido, ya que podrá actuar frente a la sociedad sucesora, pero con la solución proyectada quedaría excluida la posibilidad de cobrar seguido de la fase de calificación.
En efecto, de prosperar finalmente la solución contenida en el PTRLC, ante un incumplimiento de los pagos por parte de la sociedad absorbente o la nueva sociedad los acreedores no quedan totalmente desprotegidos, pues obviamente deben poder dirigirse directamente frente a la sociedad sucesora —de la que habrían pasado a ser acreedores como consecuencia de la sucesión universal propia de estas modificaciones (cfr. art. 23 LME)—, a las que habrían de demandar, cabe entender, ante los juzgados de primera instancia —pues no están en concurso—, pudiendo en su día ejecutar contra el patrimonio de estas otras sociedades sucesoras, ya que en éstos se integró el de la concursada extinguida. Queda la incógnita, sin embargo, de si tal actuación puede realizarse sin más o, para ser más preciso, desprovisto el acreedor de una previa declaración de incumplimiento del convenio por parte del juez del concurso, como así parece dado que éste ya estaría concluido. Ahora bien, aunque al acreedor le quepa esta posibilidad, lo cierto es que con la solución contenida en el PTRLC no tendría cabida la tramitación de la calificación derivada del incumplimiento del convenio; sección que, como se ha remarcado (18) , atiende a intereses tanto públicos como privados. El acreedor, por tanto, pierde la posibilidad del cobro de su crédito seguido de una condena a la cobertura del déficit como consecuencia de la calificación culpable derivada de alguna conducta de las que dieron lugar al incumplimiento del convenio.
No obstante, no es ésta la única opción posible de política legislativa, pudiéndose ofrecer al menos las dos que seguidamente se referirán y que, cabe entender, han sido descartadas por el prelegislador.
(B) Como alternativa a la anterior, podría disponerse que el concurso no concluya sin más con la extinción de la sociedad concursada, sino que opere en este caso la sucesión procesal de la concursada por la absorbente, la nueva constituida o las beneficiarias de la escisión total (19) .
Esta solución (la sociedad absorbente sucede procesalmente a la extinguida y, ante el incumplimiento, no se abriría la liquidación pero podría tramitarse la sección de calificación) podría ser una alternativa a la plasmada en el art. 399 ter.2 PTRLC. Se trata de una solución que admite la sucesión en el convenio (20) pero reconociendo al acreedor insatisfecho la posibilidad de instar la declaración de incumplimiento si es que no se atendiera a los pagos del modo comprometido, en cuyo caso el convenio se declararía incumplido por el juez del concurso y, aunque no podría declararse ineficaz la modificación estructural, podría tramitarse la sección de calificación respecto de las causas del incumplimiento (la principal carencia de la solución proyectada). Si finalmente no pudieran hacerse efectivos los créditos insatisfechos por inexistencia de bienes, se concluiría el concurso y los acreedores podrían dirigirse frente a la sucesora para reclamar el importe íntegro de sus créditos, o instar su concurso si fuera el caso. Esta alternativa, que el prelegislador ha descartado, permite el examen de las conductas que condujeron al incumplimiento, pero, como contrapartida, ciertamente no puede dejar de desconocerse que podría generar un buen número de problemas prácticos cualquiera que fuera la forma en que se articulase, a las que seguidamente me refiero.
En esta hipótesis de sucesión procesal, podríamos a su vez considerar: (i) que existe una sucesión procesal y la absorbente pasa a ser concursada a todos los efectos, de tal modo que ante el incumplimiento del convenio habría que abrir la liquidación de dicha sociedad absorbente; solución que presenta un inconveniente estructural evidente (la condición de concursado es personalísima (21) ) e infinidad de problemas prácticos; por citar algunos de los más evidentes, que nos encontraríamos en la tesitura de liquidar un patrimonio que no ha sido previamente inventariado en términos concursales ni fiscalizado por la administración concursal —garantías reales rescindibles…—; se frustraría además la expectativa de los acreedores de la sociedad absorbente, que verían cómo el patrimonio de ésta pasa a liquidarse en el concurso de la absorbida, o todos los problemas prácticos que surgirían al liquidar dos patrimonios si, finalmente, también se declarase el concurso de la sociedad absorbente; (ii) que existe una sucesión procesal pero que, ante el incumplimiento, la liquidación se limitara a los bienes y derechos objeto de transmisión por la modificación estructural; tesis que se enfrenta, de entrada, a la rotunda doctrina jurisprudencial contenida en la conocida STS n.o 682/16, de 21 de noviembre (LA LEY 171421/2016)
(22) (resistencia de la modificación estructural inscrita en el RM), además de que esta posibilidad presenta también numerosos problemas prácticos, pues el patrimonio que se transmitió como efecto de la modificación estructural no es estático, y bien puede haber ocurrido que los bienes que lo componían se hayan enajenado, gravado o tal vez incluso mejorado; y (iii) que existe sucesión procesal pero, ante el incumplimiento (de la absorbente, como sucesora de la concursada absorbida), no se abriría la liquidación, aunque podría tramitarse la sección de calificación.
En fin, esta solución presenta una ventaja frente a la adoptada (permite el examen de las causas del incumplimiento en sede de calificación), pero múltiples inconvenientes por todos los problemas prácticos que suscitaría.
(C) Una tercera opción de política legislativa que el PTRLC también descarta, consistiría en entender que el concurso de la extinguida continúa abierto sin que opere sucesión procesal-concursal de la absorbente; solución que ha tenido favorable acogida en la SAP Valladolid (s. 3ª) n.o 318/18, de 9 de julio (LA LEY 135101/2018). De acuerdo con esta tesis, no existiría sucesión procesal-concursal (básicamente porque no nos hallamos ante una transmisión de objeto litigioso de las referidas en el art. 17 LEC (LA LEY 58/2000), que sería el único fundamento en que podría ampararse la sucesión procesal), pero que no por ello se concluiría el concurso, pues subsistiría la personalidad jurídica residual de la sociedad concursada (en el sentido de la STS n.o 220/13 de 20 de marzo (LA LEY 26740/2013)). De este modo, ante el incumplimiento del convenio (por parte de la concursada absorbida, que mantendría su personalidad jurídica residual a estos efectos) se abriría la liquidación para que, con dicha apertura, se pudiera también abrir la sección de calificación a fin de que, en su caso, pudiera calificarse el concurso como culpable e imponer condena a la cobertura del déficit concursal. Seguidamente, constatada la insuficiencia de bienes o tras la ejecución del patrimonio personal de los afectados por la calificación —si fuera el caso—, se concluiría el concurso y por el resto insatisfecho los acreedores de ésta podrían: (i) dirigirse frente a la sociedad absorbente; (ii) si ésta se hallara en situación de insolvencia, instar su declaración en concurso; o (iii) si previamente se declaró ya el concurso de la absorbente, cobrar dentro del concurso de esta última.
Esta tercera solución (la sociedad absorbente no sucede procesalmente a la extinguida, pero el concurso no concluye con la modificación estructural y, ante el incumplimiento, podría tramitarse la sección de calificación) presenta las mismas ventajas que la anterior (básicamente, permite el examen del incumplimiento en sede de calificación) y, además, desde un punto de vista dogmático procesal se presenta como más acabada, al evitar la dudosa admisibilidad de la sucesión procesal y permitir que aunque la sociedad concursada se haya extinguido, el concurso no concluya al permanecer la personalidad jurídica residual de la extinguida.
Recapitulando, la solución proyectada (conclusión del concurso una vez extinguida la sociedad concursada como consecuencia de la modificación estructural) presenta frente al resto de las referidas la ventaja de su mayor simplicidad (siempre apreciable en un sector donde la seguridad jurídica para los operadores económicos es fundamental) y sólo un inconveniente reseñable, como es que no se examinarían en sede de calificación las causas del incumplimiento del convenio. Esto tiene dos consecuencias, desde el punto de vista de los intereses públicos a los que atiende la calificación concursal, podría dejar sin sanción concursal conductas reprochables que hubieran conducido al incumplimiento del convenio, y desde un punto de vista privado, al acreedor le aboca a tener que dirigirse frente al patrimonio de la sociedad sucesora, sin posibilidad de recuperar su crédito seguido de una eventual condena a la cobertura del déficit concursal. De estos dos inconvenientes el primero es, acaso, el más importante —y sólo relativamente, pues la falta de sanción concursal (calificación) no impediría eventuales reproches penales—; el segundo no parece, a la vista del magro resultado que generalmente se obtiene en la ejecución de condenas a la cobertura del déficit, que resulte especialmente preocupante, pues muy posiblemente el acreedor insatisfecho sea el primero en preferir actuar directamente frente a la sociedad sucesora en lugar de tener que instar la declaración de incumplimiento de convenio para luego perderse por los vericuetos de inciertas y a menudo frustrantes posibilidades de ejecutar sentencias que condenan a la cobertura del déficit. En conclusión, ninguna de las posibles soluciones que se han referido se presenta como perfecta, aunque la finalmente adoptada quizá se revela, al menos, como la más sencilla y práctica.
4.
Intangibilidad de la modificación estructural en caso de incumplimiento de convenio (art. 404.2 PTRLC)
El actual art. 405.1 TRLC dispone, respecto de los actos realizados en ejecución del convenio que posteriormente resultara incumplido, que éstos «producirán plenos efectos». El proyectado art. 404.2 PTRLC es, sin embargo, más detallado, y establece:
«La declaración de incumplimiento del convenio no afectará a la validez y eficacia de los actos realizados por el concursado o por terceros en ejecución del convenio. En particular, producirán plenos efectos los pagos realizados, las garantías de financiación constituidas y cualesquiera acuerdos societarios adoptados para dar cumplimiento a aquel, incluidas las modificaciones del capital social, de los estatutos y las estructurales».
El prelegislador prevé que las modificaciones estructurales que se hubieran efectuado en cumplimiento de lo previsto en el convenio producirán plenos efectos en el caso de que el convenio posteriormente se incumpla y así se declare
Vemos que, de un modo enunciativo, el prelegislador expresamente prevé que las modificaciones estructurales que se hubieran efectuado en cumplimiento de lo previsto en el convenio producirán plenos efectos en el caso de que el convenio posteriormente se incumpla y así se declare. La precisión quizá no hubiera sido necesaria y podría sobreentenderse sin necesidad de su inclusión, aunque obviamente nunca sobra si el propósito del nuevo inciso normativo es enunciativo y destinado a ofrecer mayor seguridad jurídica a los operadores económicos.
En este caso, además de que la validez y eficacia de la modificación ya podía entenderse comprendida en la redacción actual del art. 405.1 TRLC, sería en todo caso consecuencia de la jurisprudencia del TS (23) (cfr. STS n.o 682/16 (LA LEY 171421/2016), ya referida), muy clara en lo que se refiere a la intangibilidad de la modificación estructural una vez que ésta resulta inscrita en el RM (24) . La norma proyectada, claramente se sitúa en esta misma línea.
III.
Conclusión
A diferencia del Anteproyecto de reforma concursal, el Proyecto de Ley finalmente presentado ha incluido una serie de previsiones acerca de las modificaciones estructurales de sociedades en concurso, teniendo presente para ello la doctrina y práctica de los tribunales y las aportaciones que han venido realizándose durante estos últimos años por parte de la doctrina científica. Con la introducción de estas normas el prelegislador viene a dar respuesta a varios de los problemas más habituales, particularmente cuando la modificación se prevé en el convenio. Las novedades principales, son:
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1. El art. 317 bis TRLC precisa que la propuesta convenio deberá ser firmada también por los representantes del resto de sociedades que participen en la modificación estructural, y requiere que en ningún caso la sociedad absorbente, la nueva sociedad, las sociedades beneficiarias de la escisión o la sociedad cesionaria del activo y pasivo, puedan tener como consecuencia de la modificación estructural un patrimonio neto negativo. Estas exigencias favorecerán que las modificaciones estructurales que se incluyen en las propuestas de convenio resulten serias (en el sentido de responder también a la inicial voluntad del resto de sociedades que participan) y realistas (en el sentido de representar una auténtica reestructuración que favorezca la viabilidad de empresa concursada).
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2. Frente al silencio del TRLC, el proyectado art. 399 ter.1 priva del derecho de oposición del art. 44 y cc. (LA LEY 1/1889) LME a los acreedores concursales. Si asumimos que la finalidad de la norma proyectada es no permitir que el acreedor concursal que votó en contra de la propuesta de convenio pueda posteriormente, si éste se aprueba, frustrar su contenido por la vía del ejercicio de derecho de oposición, este riesgo no existiría respecto de los acreedores que, siendo concursales —como ocurre con los privilegiados— no se ven sin embargo sometidos al convenio, por lo que la norma podría limitar la exclusión del derecho de oposición a los acreedores concursales sometidos al convenio (en lugar de a todos los concursales), o al menos haber previsto la posibilidad de ejercicio del derecho de oposición por parte de acreedores privilegiados generales en la medida en que no estén sometidos al convenio y dado que éstos, a diferencia de los privilegiados especiales, carecen de bienes o derechos afectos especialmente al pago de sus créditos privilegiados. El prelegislador, sin embargo, se ha decantado por privar a todos los acreedores concursales —privilegiados incluidos— del derecho de oposición, cabe entender que tratando de facilitar con ello las operaciones de modificación estructural como medio de dar viabilidad a las empresas en crisis.
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3. Los arts. 399 ter.2 y 465.8º PTRLC prevén la conclusión del concurso tras la inscripción de la modificación estructural de la sociedad concursada. Esta solución, que se plasma en el Texto desechando otras posibles y, en ocasiones, auspiciadas por la doctrina científica y acogidas en la práctica judicial, se presenta como la más práctica y sencilla, aun cuando no puede desconocerse que supondrá la imposibilidad de revisar en sede de calificación las causas de un eventual incumplimiento del convenio posterior a la modificación estructural.
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4. Las modificaciones estructurales realizadas en ejecución del convenio no se verán afectadas por una declaración de incumplimiento del convenio, reforzándose con ello la intangibilidad de las modificaciones y, en consecuencia, la seguridad jurídica para los operadores que intervinieron en ella.