TSJ Galicia, Sala de lo Social, Auto 4 Feb. (LA LEY 3837/2022)
La cuestión prejudicial que se plantea ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea es si la práctica de la entidad gestora recogida en el Criterio de Gestión 1/2020 de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS que publicó el Criterio de Gestión 1/2020, de 31 de enero de 2020, de denegar siempre el complemento litigioso a los varones y obligarlos a reclamar en vía judicial es o no conforme a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 (LA LEY 2408/1978), relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social.
Y lo hace al hilo de un litigio que decide suspender hasta que el TJUE se pronuncie, en el que un padre solicitó el complemento de maternidad de su prestación por incapacidad absoluta que le fue concedido, aunque solo con un efecto retroactivo de tres meses y el afectado recurre en suplicación solicitando el reconocimiento desde la fecha en que le fue reconocida la prestación sobre la que se debe aplicar el complemento.
Plantea si se trata de un incumplimiento administrativo de la Directiva 79/7/CEE (LA LEY 2408/1978), pero diferente del incumplimiento normativo apreciado en Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 diciembre 2019, W A (C-450/2018 (LA LEY 175417/2019)), de manera que, en sí mismo considerado, ese incumplimiento administrativo, constituye o no una discriminación por razón de sexo, porque según refiere el TSJ gallego, el principio de igualdad de trato se define como ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, y los Estados miembros deben las medidas necesarias con el fin de suprimir disposiciones tanto legislativas como administrativas contrarias al principio de igualdad de trato.
Justifica la Sala el planteamiento de esta cuestión en que la ratio decidendi es si se está ante una discriminación exclusivamente normativa porque el solicitante considera que se trata de un incumplimiento diferenciado, lo que justificaría una reparación que iría más allá de lo estimado en la sentencia de instancia en orden a la fecha de efectos de la prestación y en orden a la indemnización.
El INSS considera que es una discriminación exclusivamente normativa, y lleva este argumento más allá de lo razonado en la sentencia de instancia para pretender directamente la desestimación de la demanda rectora.
Así, a juicio del Tribunal, si se considera un incumplimiento estrictamente normativo, la solución dada en la sentencia de instancia a la cuestión de la fecha de efectos económicos de las prestaciones (fecha de la solicitud con retroacción de tres meses) se ajustaría a lo establecido en la normativa nacional para el supuesto de solicitud de una prestación de seguridad social con posterioridad a su hecho causante y ello llevaría a rechazar una vulneración del principio de igualdad de los sexos diferente al incumplimiento normativo.
Pero si se estima que se trata de un incumplimiento administrativo de entidad suficiente para distinguirlo del normativo, la Sala tiene la duda de si la solución debe ser la misma (es decir, la fecha de efectos ajustada a la fecha de la solicitud con retroacción de tres meses), o si la actuación de la entidad gestora constitutiva de un incumplimiento administrativo causante de discriminación por razón de sexo exigiría (en aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva de la igualdad que se garantiza en el artículo 6 de la Directiva 79/7) que los efectos económicos de la prestación se retrotrajesen a la fecha de la Sentencia W A, o a la fecha del hecho causante.
Además, y en función de la respuesta que se dé a estas cuestiones, y de nuevo sobre la Directiva aplicable (en particular, su artículo 6, y los principios de equivalencia y efectividad en relación con las consecuencias jurídicas del incumplimiento del Derecho de la Unión), se cuestiona si procede una indemnización que sea reparadora de daños y perjuicios, y con eficacia disuasoria, por considerar que los posibles daños no quedan cubiertos con la determinación de la fecha de efectos del reconocimiento judicial del complemento, y en todo caso, si el importe de las costas judiciales y los honorarios de letrado ante el Juzgado de lo Social y ante esta Sala de lo Social se debe incluir como un concepto de la indemnización.