Irene Ruiz de Valbuena.- Los criptoactivos están cada vez más presentes en el sistema financiero. Sin embargo, carecen de una regulación exhaustiva y de la supervisión necesaria para proteger a los inversores de los elevados riesgos que suponen.
En este marco el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, introdujo un nuevo artículo 240 bis en el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (TRLMV), para reforzar el marco legal de protección de los ciudadanos e inversores en lo relativo a la publicidad de nuevos instrumentos y activos financieros en el ámbito digital. Fruto de ello, se aprobó la Circular 1/2022, de 10 de enero, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) relativa a la publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión.
Para analizar el impacto de esta nueva regulación, el futuro reglamento europeo MiCA (propuesta de Regulación de Mercados de Criptoactivos), o que se está haciendo al respecto en otros países de fuera de la Unión Europea, el pasado martes 8 de marzo tuvo lugar una jornada en la Escuela de Práctica Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense.
En el acto, celebrado de forma presencial y retransmitido por streaming, han participado Moisés Barrio Andrés, Letrado del Consejo de Estado, Profesor de Derecho Digital, Director del Diploma de Alta Especialización en Legal Tech y transformación digital (DAELT) de la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad Complutense de Madrid y Codirector de la revista Derecho Digital e Innovación; Patricia Muñoz González-Úbeda, Abogada del Estado, Secretaria del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y Directora General de su Servicio Jurídico; Alfredo Muñoz García, Profesor de Derecho Mercantil en la Universidad Complutense, Abogado y Codirector del Diploma de Alta Especialización en Blockchain de la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad Complutense de Madrid; Jesús Herencia Antón, Director de Digital Assets en OARO, Fundador de ShareYourWorld y Codirector del Diploma de Alta Especialización en Blockchain de la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad Complutense de Madrid; y Rosario Jiménez Rubio, Registradora de la Propiedad y Decana de los Registradores de Andalucía Oriental.
El evento abrió con la intervención de Moisés Barrio que definió el concepto de criptoactivo como un activo digital que está registrado en alguna forma de libro mayor digital distribuido asegurado con criptografía, que hace uso de tecnología blockchain o DLT (Distributed Ledger Technology) y que puede utilizarse como medio de intercambio o pago, con fines de inversión, para acceder a un producto o servicio, o bien una combinación de los anteriores.
«Los criptoactivos tienen distintas formas y características, de ahí su fortaleza y su carácter disruptivo», añadió. Sin embargo, precisó que se puede hacer una primera distinción en la que, por un lado, están las criptomonedas —que están destinadas a desempeñar las funciones de la moneda— y, por otro, los tokens —representación digital de bienes físicos, derechos, otros bienes digitales o servicios, que ofrecen a sus titulares derechos de acceso a un bien producto o servicio—.
Asimismo, advirtió de que el sector cripto está en constante evolución dinámica «lo que merece una supervisión continua por el sector y una regulación».
Patricia Muñoz dedicó su ponencia a explicar en qué consiste la Circular 1/2022, de la CNMV relativa a la publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión para reforzar la protección del inversor. Esta norma, destacó Muñoz, es la primera norma europea sobre criptoactivos aunque sólo regula la actividad publicitaria pero no los productos en sí ni sus características. Es más, «hasta que no entre en vigor la norma europea (reglamento MiCA) en 2024, tampoco cubre la publicidad de todos los criptoactivos sino solo de aquellos que sean objeto de inversión».
Eso sí, la Circular incluye cualquier medio publicitario como las redes sociales o los medios online. «Los influencers también están incluidos, sólo las opiniones no remuneradas se excluyen porque no son publicidad» aclaró Muñoz. Lo que deja fuera de esta regulación a los white papers, es decir, publicaciones sobre criptoactivos que emitan los analistas o comentaristas independientes y que no estén patrocinadas o promocionadas.
La publicidad de los criptoactivos debe, de acuerdo con esta normativa, ser clara, comprensible, no engañosa e incluir información sobre los riesgos. De hecho, debe aparecer en ella la siguiente advertencia: «La inversión en criptoactivos no está regulada, puede no ser adecuada para inversores minoristas y perderse la totalidad del importe invertido». En caso de incumplimiento, como señaló Muñoz, las sanciones podrán alcanzar hasta los 300.000 euros para personas físicas o un 2% de los recursos propios para las empresas.
Por su parte, Alfredo Muñoz quiso resaltar que «la circular es un instrumento muy necesario que va a ordenar el sector desde un punto de vista colateral y no de frente, pero en cierta manera si evita conductas abusivas contra los inversores». Aunque criticó que la norma no se aplique a los white papers o algunos criptoactivos como los NFTs. «Me preocupa que se deje fuera a los NFT a pesar de ser un instrumento especulativo», subrayó.
En su exposición Muñoz repasó brevemente otros ordenamientos fuera de España que son una referencia en cuanto a la regulación de la publicidad de criptoactivos. Como el de Singapur que prohíbe comercializar criptomonedas en espacios públicos, en medios dirigidos al público en general o a través de influencers. Por su parte, Reino Unido cuenta con un proyecto sobre regulación de la publicidad criptoactivo que amplía el concepto de criptoactivo a aquéllos que son fungibles y susceptibles de ser transmisibles, «aunque los NFTs siguen quedando fuera», lamenta Muñoz.
En cuanto al proyecto MiCA Muñoz destacó que solo regula la publicidad respecto a las ofertas públicas o la solicitud de participación en una plataforma de negociación de un mercado secundario. Asimismo, criticó que en dicho proyecto no queda claro si los influencers estén incluidos en su ámbito de aplicación, y que no fije mensajes concretos que deban incluirse en la publicidad de los criptoactivos, como sí lo hace la circular de la CNMV.
Jesús Herencia, también insistió en que dejar fuera del reglamento MiCA a los NFTs es un error y aunque alabó el trabajo de la CNMV con la Circular 1/2022 avisó de que «estamos a años luz de lo que se hace en Reino Unido o Singapur y eso es un problema». En su opinión, comprar un criptoactivo es un error, ya que es una actividad de riesgo en la que se puede perder todo.
Asimismo, señaló que los criptoactivos son sólo un 10% de lo que se puede hacer con la tecnología blockchain. «El avance tecnológico no puede parar y la regulación va muy por detrás» sentenció. Es por ello, que hizo un llamamiento a regular con sentido y a escuchar a quienes más saben de esta materia. «El mundo legal y el técnico están llamados a trabajar de la mano para poder conseguir los mejores resultados posibles aplicando blockchain», expuso.
La ponencia de Rosario Jiménez se centró en el tratamiento fiscal de los criptoactivos. En su introducción destacó que, en su opinión, los proyectos de regulación de los criptoactivos que se avecinan sólo tendrán éxito dependiendo del tratamiento fiscal que reciban. También quiso mencionar en cuanto a regulaciones sobre la fiscalidad de criptoactivos, a Estados Unidos, Canadá y la OECD van por delante.
En España, como relató Jiménez, desde 2017 la regulación se ha centrado en fiscalizar los criptoactivos desde su persecución, ya que, entre otras cosas, la mayor parte de las plataformas para acceder a criptoactivos están en paraísos fiscales. Y es que,« se considera a los criptoactivos como una forma relacionada con el blanqueo de capitales», apuntó. Asimismo, Jiménez señaló que la descentralización autonómica de Hacienda, es otra dificultad para la regulación fiscal de los criptoactivos en nuestro país.
Todos estos aspectos se analizan detenidamente en el libro Criptoactivos. Retos y desafíos normativos publicado por Wolters Kluwer.