Carlos B Fernández. El Reino Unido es uno de los centros mundiales de la tecnología, por detrás de Estados Unidos y China, pero con una solida posición que el paso de la pandemia no ha perjudicado significativamente.
De la importancia de este sector para su economía da cuenta el dato, recogido por el portal de información económica Tech Nation, de que en la actualidad emplea a cerca de tres millones de personas, más que la construcción (1,9 millones), o los servicios financieros, que rondan los 1,2 millones. E, igualmente, que entre 2010 y 2018, el volumen bruto de operaciones aumentó de 104.000 a 149.000 millones de libras, experimentado un crecimiento sostenido del 7% durante los últimos tres años. Adicionalmente, el número de “unicornios” (empresas emergentes o startup cuya valoración supera los 1.000 millones de dólares), aumentó en 7 durante 2020, con lo que ya alcanza los 80, más que Alemania y Francia juntas.
Ese gran volumen de operaciones se traduce, por otra parte, en un elevado número de contratos y operaciones comerciales, que ocupan a numerosos profesionales del derecho que deben intervenir y asesorar a sus clientes.
Pero el derecho británico, al que se someten muchas de estas operaciones, presenta numerosas características propias y diferentes de las habituales en el derecho continental, que los profesionales de otros países también deben conocer.
Por ello resultó particularmente interesante el seminario de Derecho Contractual para el sector tech & comms, que recientemente organizó el despacho internacional Bird & Bird en sus oficinas de Madrid.
En el mismo participaron Andrew White, abogado de la firma, asociado de la Said Business School de la Universidad de Oxford y miembro vitalicio de World Commerce and Contract, con más de 30 años de experiencia asesorando a clientes en transacciones, y disputas en el ámbito mercantil y de la tecnología, y Pablo Berenguer, director del área de Commercial Law & Commercial Dispute Resolution y codirector del sector Tech & Comms de la oficina de Madrid.
En este seminario, White explicó a los asistentes la importancia de utilizar un inglés conciso y claro; ser claros y explícitos en relación con los derechos y obligaciones de las partes; la conveniencia de definir con claridad las expresiones o conceptos esenciales para un contrato, sin asumir que se van a entender por la otra parte tal como son entendidas por nosotros y la importancia de los anexos y apéndices de los contratos, que en ocasiones pueden tener tanta importancia como las propias cláusulas contractuales, por lo que debe ir alineadas con el objeto del negocio.
Con este motivo, hemos tenido oportunidad de conversar brevemente con Andrew White y Pablo Berenguer, para conocer algunos detalles más sobre este seminario, las características del derecho británico en el ámbito tecnológico y la visión desde el derecho español.
DIARIO LA LEY. ¿Por qué este seminario para los abogados españoles que trabajan con contratos tecnológicos?
Pablo Berenguer. Durante nuestra larga experiencia asesorando a clientes en transacciones y disputas tecnológicas en España, hemos encontrado extremadamente útil que nuestros abogados españoles tengan algunos conocimientos sobre los principios básicos del derecho contractual inglés, por dos razones principales: Por un lado, muchos contratos internacionales se rigen por el derecho inglés. Por tanto, es habitual que los abogados españoles (tanto internos como externos), que asisten a empresas españolas en proyectos internacionales tengan que enfrentarse a situaciones en que se aplica ese derecho (sin perjuicio de que en esos casos se cuente, naturalmente, con el asesoramiento cualificado de colegas ingleses. Por otro lado, los contratos tecnológicos regidos por el derecho español suelen estar redactados en base a conceptos que tienen su origen en derecho inglés. Muchas de las estipulaciones contractuales más habituales, que son clave en este tipo de contratos, provienen de doctrinas y prácticas jurídicas del common law. Por lo tanto, la comprensión básica de los principios legales ingleses es de gran valor para "traducir" e implementar correctamente dichas cláusulas en los contratos.
DLL. ¿Cuáles son las estipulaciones contractuales clave en dichos contratos y las principales diferencias en la forma en que se abordan en la legislación inglesa y española?
Andrew White. Algunas de las cláusulas que provienen del derecho inglés más significativas y que suelen ser objeto de especial consideración en las negociaciones y litigios relacionados con los contratos de TI son, entre otras, las referentes a limitation andexclusions of liability, indemnities, warranties, liquidated damages and penalties, force majeure (especialmente desde la crisis de Covid-19), termination, etc.Cada una de estas cláusulas se rige por principios y normas diferentes en derecho inglés y en derecho español. En algunos casos, los principios jurídicos ingleses y los españoles pueden compatibilizarse relativamente bien, pero en otros casos las normas son sustancialmente diferentes y la transposición de las soluciones contractuales inglesas (redactadas de acuerdo con el case law inglés) a los contratos regidos por el derecho español (sujetos al Código Civil español) es bastante compleja y requiere un análisis muy cuidadoso.
Pablo Berenguer. Aparte de las normas específicas, existen algunos principios generales en el derecho contractual inglés y español que implican diferencias significativas en la práctica. Por ejemplo, en el Derecho inglés no existen obligaciones implícitas de buena fe o equidad y los Tribunales ingleses son especialmente reacios a intervenir en la libertad contractual de las partes, mientras que en el Derecho español y en la práctica de los Tribunales españoles las obligaciones implícitas de buena fe y otros principios similares pueden marcar a menudo la diferencia en la forma de resolver los problemas y conflictos contractuales.
DLL. ¿Existen tribunales especializados en el Reino Unido y en España que se ocupen de los conflictos contractuales en materia de TI?
Andrew White. En el caso de los tribunales ingleses, la respuesta es sí. En particular, en el nivel de la High Court hay tribunales especializados en Tecnología y Construcción, donde se litigan la mayoría de los conflictos contractuales de TI.
Pablo Berenguer. Por el contrario, en el caso de España, los conflictos contractuales tecnológicos son competencia de los Juzgados de Primera Instancia civiles generales, que no están especializados en este tipo de asuntos.
DLL. ¿Es el arbitraje una alternativa adecuada para la resolución de las disputas tecnológicas?
Andrew White. Desde la perspectiva del sistema inglés, la especialización en litigios está garantizada por los Tribunales de Tecnología y Construcción. No obstante, dependiendo de las circunstancias del contrato, cuestiones como la confidencialidad o la ejecutabilidad de las resoluciones en el caso de proyectos internacionales (especialmente tras el Brexit) deben ser consideradas por las partes a la hora de decidir si optan por el arbitraje como alternativa al litigio.
Pablo Berenguer. Desde el punto de vista español, la especialización (además de la confidencialidad y la ejecutabilidad de las resoluciones si hay un elemento internacional) sí puede ser un aspecto decisivo a la hora de optar por llevar las disputas a arbitraje. Las disputas tecnológicas suelen implicar cuestiones bastante complejas que requieren especialización, no sólo desde el punto de vista legal y contractual, sino también en relación con la naturaleza y el volumen de los hechos y las pruebas a aportar, muchas de ellas de carácter técnico y que es difícil que sean abordadas con todas las garantías por profesionales no familiarizados con los proyectos tecnológicos.
DLL. Pablo ¿puede contarnos alguna experiencia práctica en relación a principios contractuales diferentes en derecho inglés y derecho español?
Pablo Berenguer. Sí, por ejemplo, si acudimos a un tema de actualidad reciente, una diferencia que en la práctica tiene consecuencias relevantes es la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus durante la pandemia. Esa doctrina, que tanto se ha alegado en España durante la COVID 19 para suspender o revisar contratos dadas las circunstancias económicas extraordinarias a las que llevó la pandemia, tiene mucha menor cabida en derecho inglés. En el Reino Unido tiende a prevalecer la seguridad jurídica, el contrato y lo pactado entre las partes, y durante la pandemia los tribunales ingleses se han mantenido en esa línea frente reclamaciones en las que se invocaba la figura del “frustration”. En España, sin embargo, como en otros sectores, ha sido muy habitual que los clientes de proveedores de TI y de software as a service, hayan alegado la doctrina rebus sic stantibus para solicitar la suspensión o modificación de sus contratos. En general, los tribunales españoles han adoptado una línea muy favorable a los reclamantes en asuntos en los que se ha invocado la cláusula rebus, dictando en muchos casos resoluciones ordenando la suspensión o modificación de los contratos, especialmente en medidas cautelares. Pero cada caso es diferente. En Bird & Bird España, sin embargo, hemos conseguido defender con éxito en varias ocasiones los intereses de algunos de nuestros clientes proveedores de servicios TI, paralizando las eventuales consecuencias de la aplicación de la rebus sic stantibus y consiguiendo la desestimación de peticiones de medidas cautelares y demandas sobre el fondo del asunto.