I.
Introducción
Regulación y competencia se presentan a menudo como opciones contrapuestas; sin embargo, una regulación eficiente es un instrumento eficaz que incide en aportar una competencia justa y equilibrio en los mercados. Así, el mito de los mercados que se regulan a sí mismos se ha desvanecido, aunque eso no significa que las funciones de regulación puedan siempre realizarse exitosamente con los instrumentos clásicos.
En efecto, las leyes y normas constituyen herramientas esenciales en manos de los gobiernos para promover el bienestar de la ciudadanía y el desarrollo económico. Y esto es así porque la regulación afecta directamente a muchas áreas de la actividad económica y, en general, de la vida cotidiana. Los gobiernos y los legisladores tienen una especial responsabilidad a la hora de abordar cómo se regula ya que se puede hacer por exceso, pero también por defecto. Y, como en casi todos los ámbitos, ambos extremos no aportan beneficios.
Cuando la normativa es pobre, poco coherente o está poco trabajada, puede crear dificultades para establecer un negocio o llevar a cabo una nueva actividad. Al contrario, con una regulación demasiado prolija y complicada surgen sin duda problemas de justificación, comprensión, o proporcionalidad, con el consiguiente freno al desarrollo económico.
Por tanto, la regulación es una fuente esencial para generar competitividad, evitar abusos y promover el crecimiento económico. Lo cierto es que la regulación impacta tanto en la competencia como en la competitividad. Por una parte, una buena regulación mejora la competitividad mediante propuestas normativas que no obstaculizan la competencia, y puede funcionar como elemento tractor o promotor de la competencia en el mercado. Pero al mismo tiempo, la regulación puede ser fuente de barreras u obstáculos creando externalidades negativas que afectan a la competencia en el mercado, incluso teniendo el efecto anticompetitivo de blindar la posición de la o las empresas que ya están operando en ese concreto mercado. En este sentido, la regulación jugaría en contra de la igualdad de oportunidades, limitando la competencia y, en última instancia, la posibilidad de elección del consumidor.
II.
La Unión Europea como modelo de regulación eficiente
La Unión Europea ha sido, sin duda, punta de lanza en materia de regulación eficiente que es y sigue siendo en sí mismo un objetivo en las políticas europeas. La Unión Europea lleva trabajando desde el año 2002 para promover medidas que faciliten la regulación eficiente tanto a nivel europeo como en los Estados miembro. El enfoque de buena regulación de la Comisión Europea es uno de los más avanzados en el mundo según los estudios elaborados en 2018 y 2021 por la OCDE, «Regulatory Policy Outlook».
Una de las razones de su éxito es precisamente la evolución que ha sufrido en el tiempo y que ha permitido implementar mejoras y medir los resultados de esta política. En efecto, el enfoque de la Comisión Europea ha evolucionado a lo largo de los años. En el período 2007-2012, la actividad fue especialmente intensa y se encaminó en la reducción de las excesivas cargas administrativas en la regulación.
Sin embargo, la Comisión vio que un enfoque basado exclusivamente en la reducción de costes podía tener también otras implicaciones negativas. Por ello, en 2012 lanzó el Programa REFIT que focalizaba sus acciones en la búsqueda de un equilibrio entre los costes y los beneficios derivados de la evaluación de la normativa. Así, el programa REFIT tuvo como resultado un número de iniciativas de ahorro, incluyendo algunos objetivos muy ambiciosos como el trabajo en el ámbito del reciclaje y residuos, que se estimó que pudo suponer un ahorro anual de 1,3 billones de euros o la creación de una ventanilla única para el IVA que supuso un ahorro de costes para las empresas de 2,3 billones de euros anuales.
En tiempos de pandemia, la buena regulación cobra aún más relevancia y se erige en un elemento crucial para generar nuevas inversiones
En tiempos de pandemia, la buena regulación cobra aún más relevancia y se erige en un elemento crucial para generar nuevas inversiones y, con ello, incentivar el crecimiento económico y la innovación tras el parón económico derivado del COVID. Este constituye uno de los objetivos de la última Comunicación de la Comisión Europea en la materia: «Better Regulation: joining forces to make better laws». Esta Comunicación de 29 de abril de 2021 se dirige a la mejora de la regulación como un elemento esencial en la reconstrucción europea tras la pandemia, momento en el que es más importante que nunca legislar de la manera más eficiente y eficaz posible.
Eficiencia y efectividad son dos condiciones básicas que debe cumplir una buena regulación. Por una parte, una regulación eficiente es aquella que resulta en el máximo beneficio neto para la sociedad. Así, una regulación eficiente debe aportar la mínima distorsión en la actividad económica, además de ser proporcionada con el nivel estimado de riesgo y con los costes-beneficios asociados. La regulación eficiente redundará en incrementar el bienestar social, debiendo suponer un coste mínimo para las entidades que deben cumplirla.
Por su parte, la efectividad regulatoria se refleja en la medida en que la regulación alcanza los objetivos establecidos o los resultados deseados y, a su vez, se puede medir en base a una serie de pautas: la existencia de justificación para adoptar la normativa; su claridad, coherencia y accesibilidad; la consulta de los grupos de interés; los costes razonables que implica su cumplimiento; la posibilidad de seguimiento y evaluación; la imposibilidad de conseguir los mismos objetivos a través de mecanismos alternativos.
En definitiva, los esfuerzos que propone la Comisión Europea en 2021 se dirigen a simplificar la burocracia y reducir las cargas apoyándose en la sostenibilidad y la digitalización siendo fundamental la cooperación entre las instituciones de la UE, los Estados miembros y otras partes interesadas: interlocutores sociales, empresas y sociedad civil.
Para contribuir a hacer frente a los retos actuales y futuros, la Comisión propone una serie de medidas. En primer lugar, la eliminación de obstáculos y de burocracia innecesaria ya que estos frenan las inversiones y la construcción de infraestructuras. También se propone la simplificación de las consultas públicas con el fin de hacerlas más accesibles y participativas. Además, la Comisión plantea la introducción de un nuevo principio en materia de buena regulación: «una más, una menos», de cara a reducir al mínimo la carga para los ciudadanos y las empresas, prestando especial atención a las implicaciones y los costes del cumplimiento de la legislación, especialmente para las pequeñas y medianas empresas. Este principio garantiza que cualquier carga introducida recientemente se compense mediante la eliminación de una carga equivalente en el mismo ámbito político.
Asimismo, los Objetivos de Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas (ODS) deben ser integrados en el proceso regulatorio con el fin de garantizar que las propuestas legislativas contribuyen a la Agenda 2030 de Desarrollo Sostenible (LA LEY 22464/2015). En este sentido y de acuerdo con las actuales prioridades de la Comisión, debe mejorarse la manera en que la regulación aborda y apoya los objetivos de sostenibilidad y transformación digital, integrando también la prospectiva estratégica en la formulación de las políticas para garantizar su adecuación al futuro.
Para lograr estos objetivos, la cooperación entre los colegisladores europeos, los Estados miembro y los grupos de interés es clave. La Comunicación propone en este sentido tener en cuenta tres pasos en el proceso de elaboración de las normas: en primer lugar, la valoración del impacto de las normas y eliminación de costes innecesarios, de acuerdo con el Acuerdo Interinstitucional Better Law Making, firmado el 13 de abril de 2016. En esta materia, se propone que los Estados miembro faciliten un feedback con las estimaciones en términos de beneficios y costes asociados a cada norma una vez se hayan implementado. Esto debe llevarse a cabo sin perder de vista la importancia de las PYME en la economía europea. Además, la Comunicación propone que la regulación sea evaluada y se constaten evidencias que puedan publicarse y, en tercer lugar, que la sociedad se involucre más intensamente en el proceso normativo.
III.
El papel de las autoridades de competencia en materia de regulación
Las autoridades de competencia cuentan con un importante rol en materia de regulación económica que se justifica por el carácter independiente y la especialización de aquellas.
Las autoridades de competencia son organismos de larga trayectoria, sin embargo, no siempre se comprenden bien sus funciones y objetivos. Para entender su naturaleza hay que comenzar explicando qué sentido tienen en una democracia las instituciones que representan una cierta imparcialidad, que regulan y garantizan determinados bienes públicos que, de otro modo, se verían politizados o monopolizados por poderes que no están especialmente interesados en el bien común.
Los organismos de competencia forman parte de ese grupo de entidades que velan por determinados asuntos y que lo hacen, no a pesar, sino gracias a que no obedecen a la lógica de la política electoral. Son organismos que se justifican porque garantizan la igualdad y protegen, en materia de regulación, el acceso igualitario a la actividad económica.
En este contexto, los objetivos que deben inspirar las funciones de las autoridades de competencia en materia de regulación son los siguientes:
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— No se trata de regular más sino mejor, más adecuada para los nuevos entornos socioeconómicos.
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— La regulación ha de atender sobre todo a los riesgos sistémicos que frecuentemente no son percibidos por los actores individuales.
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— La regulación debe mejorar su capacidad cognitiva e integrar un mejor saber experto.
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— Deben velar por la protección del futuro y un horizonte menos inmediato que el que tienen en cuenta buena parte de los actores económicos y políticos.
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— Se trata, en definitiva, de promover la coherencia del todo social, de proteger el interés general y la idea integral del mercado.
Estas metas, orientadas al interés general, legitiman la intervención de las autoridades de competencia en materia de regulación. No se trata de una intervención en el sentido limitativo de la palabra sino, al contrario, en el sentido garantista de preservar la igualdad de acceso y de trato.
Así, la mayor parte de las autoridades de competencia de los Estados modernos disponen de una base legal adecuada para este tipo de intervención. Estas funciones en materia de regulación constituyen una parte importante de su actividad ex ante, permitiendo en ocasiones detectar y evitar problemas de competencia, siendo por tanto un complemento relevante a la función clásica de estos organismos en materia de enforcement, que supone una actuación ex post.
La intervención de las autoridades de competencia en materia regulatoria se vehiculiza a través de sus funciones de Promoción de la Competencia. La Promoción, entre otros objetivos, da herramientas a las autoridades de la competencia para prevenir o evitar restricciones a la competencia que vienen en muchas ocasiones del sector público.
Así lo ha reconocido la International Competition Network (ICN) que trabaja intensamente en cuestiones de regulación en el marco del Advocacy Working Group cuyo Plan de Trabajo 2020-2023 incluye como una meta estratégica la identificación de normativa para su evaluación desde un punto de vista de competencia.
Uno de los roles de los organismos de competencia, a nivel mundial en este siglo XXI, es el de la mejora de la regulación
Efectivamente, uno de los roles de los organismos de competencia, a nivel mundial en este siglo XXI, es el de la mejora de la regulación ya que se trata de las autoridades mejor posicionadas para conocer las dinámicas del mercado y detectar cómo la normativa incide en la actividad económica pudiendo producir en algunos casos obstáculos para acceder a los mercados o al libre establecimiento o trabas para la libre prestación de servicios.
En España, la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (LA LEY 1856/1989) incluyó ciertas facultades de Promoción en sus artículos 2.2 (1) y 26 (2) , concretamente funciones de carácter consultivo y emisión de informes sobre regulación. Posteriormente, la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007) introdujo una mejora sustancial en materia de regulación, dotando a la entonces Comisión Nacional de la Competencia de la capacidad de impugnar ante la jurisdicción competente aquellas normas restrictivas de la competencia, lo que supuso un refuerzo de las funciones de Promoción en materia de regulación económica. Estas funciones de Promoción de la Competencia fueron posteriormente traspasadas a la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (LA LEY 8683/2013)
(3) .
Indudablemente un avance sustancial en la profundización de la labor de promoción de la competencia se produjo gracias la creación de las autoridades autonómicas de competencia. En efecto, como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de noviembre de 1999 (LA LEY 1007/2000)
(4) y de la posterior aprobación de la Ley 1/2002, de 21 de febrero (LA LEY 321/2002), de Coordinación de las competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia, fueron creadas en determinadas Comunidades Autónomas organismos de competencia autonómicos que han permitido profundizar en esa función de Promoción y regulación.
Las autoridades autonómicas de competencia son los organismos que se encuentran en primera línea y que pueden abordar de una manera más eficaz las cuestiones más cercanas a la ciudadanía y también a las administraciones locales. Esto ha permitido dar un impulso a las funciones de Advocacy y, particularmente, a la mejora de la regulación en el contexto autonómico y local. Para ello, las autoridades autonómicas son consultadas respecto de los proyectos de normas de gobiernos autonómicos, forales y locales, emitiendo informes dentro del proceso de elaboración de normas de carácter general (5) . Las autoridades autonómicas también disponen de la herramienta para impugnar normativa, dentro de sus funciones de Promoción de la competencia. Así, los Tribunales Superiores de Justicia se pueden pronunciar sobre el cumplimiento de los principios de buena regulación de la normas impugnadas por estos organismos de competencia locales (6) .
Esto ha permitido que las funciones de las autoridades de competencia en materia de regulación se desplieguen no solo a nivel estatal sino que lleguen también a los niveles autonómicos, forales y locales, ámbitos en los la normativa afecta muy directamente a la ciudadanía y operadores económicos.
IV.
Conclusión
Una regulación de calidad supone un factor clave que facilita la competencia en el mercado y mejora la competitividad de las empresas. Esto incide directamente en el bienestar de la ciudadanía y la capacidad de elección de los consumidores y consumidoras.
Actualmente promover herramientas que faciliten la adopción de una normativa necesaria, proporcional y no discriminatoria constituye una prioridad en toda la Unión Europea, que con sus distintos programas en favor de la buena regulación, actúa como elemento tractor en toda Europa. Así, la regulación eficiente constituye un elemento fundamental para mantener y garantizar una competencia efectiva en los mercados.
Y en este contexto, la actividad de los reguladores se ve complementada por la intervención de las autoridades de competencia en materia regulatoria. En efecto, las autoridades de competencia juegan un papel con un recorrido importante a través de sus funciones de Promoción o Advocacy. Esta actuación de las autoridades de competencia se materializa mediante la emisión de informes en el proceso de elaboración de las normas que afecten a la actividad económica, así como en las facultades de impugnación de la normativa.
Así, las autoridades de competencia ofrecen herramientas que permiten supervisar la calidad regulatoria evitando la creación de barreras o trabas innecesarias e injustificadas, todo ello, con una finalidad de interés general como es garantizar una regulación participativa, eficiente y proporcionada que cree un marco de convivencia y de ejercicio de la actividad económica competitivo y equilibrado.