Inflación, alza del coste materias primas, contratistas de obras, revisión de precios, situación económica.
Inflation, rising cost of materials, public contractors, price revision, economic situation.
ANÁLISIS Y FINALIDAD DEL TEXTO
La situación económica actual, marcada por continuos e imprevisibles incrementos de precios de determinadas materias primas, está incidiendo de forma significativa en el ámbito de los contratos públicos, especialmente en los contratos de obras regulados en la normativa de contratos del sector público. Como ha sido anunciado por fuentes oficiales, el impacto económico de estas medidas es claramente positivo para el sector y entienden que conllevará una disminución del número de resoluciones de contratos, una menor litigiosidad y un mayor porcentaje de ejecución presupuestaria, contribuyendo todo ello a afianzar la recuperación económica en un momento especialmente importante en el que se está ejecutando el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.
Pero antes de entrar en el análisis del texto legal parece conveniente examinar la actual situación económica en la que nos encontramos inmersos y que tiene impacto global. Una vez sobrepasada la etapa más dura de la pandemia y tras un periodo de cierta estabilidad financiera, social y sanitaria, la recuperación económica mundial ha proseguido en los meses más recientes.
El Banco de España, en su informe trimestral de la economía española (diciembre 2021) ha apuntado las principales causas que han dado origen a la escalada de precios «la capacidad productiva global ha tropezado con dificultades para satisfacer el repunte de la demanda tras la fase de mayores restricciones frente a la pandemia. La recuperación de la demanda ha dado lugar a fenómenos de escasez de determinadas materias primas y de bienes intermedios que intervienen en los procesos productivos, así como a una insuficiencia de la capacidad existente del transporte marítimo internacional».
Además, estos desequilibrios entre demanda y oferta, junto con la actual situación geopolítica provocada por la reciente invasión de Rusia a Ucrania y teniendo en cuenta el marco de sanciones aprobadas, están originando notables presiones inflacionistas a nivel global, especialmente en el sector energético, pero también de algunas materias primas como el acero o el aluminio, en general, de los metales industriales.
Partiendo de la exigencia de cumplimiento de todo contrato público al tenor de sus cláusulas y condiciones, y del principio de riesgo y ventura de los contratistas en la ejecución de los contratos por ellos suscritos, es necesario reconocer que ante situaciones excepcionales y/o imprevisibles es preciso exonerar este principio en determinados supuestos como pueden ser la revisión de precios del contrato, ius variandi, factum principis, fuerza mayor o el riesgo imprevisible.
Durante todo este tiempo hasta la fecha presente se han producido varios pronunciamientos de órgano consultivos sobre cuál sería la línea correcta a seguir ante la subida del coste de determinadas materias primas en los contratos de obras y su repercusión en la ejecución. Con la aprobación de la presente norma se pone fin a la situación de incertidumbre provocada por la imponente e incesante escalada del coste de determinadas materias primas y sus efectos inmediatos en los contratos vigentes o en proceso de licitación, llevando al extremo de que resulte inviable para muchos contratistas la continuidad de los contratos o que muchos contratos pudieran quedar desiertos.
Debemos tener siempre presente que con todo contrato publico las administraciones públicas buscan satisfacer necesidades públicas (orientadas a satisfacer el interés general y el desarrollo de determinadas políticas públicas a través de los procedimientos de compra pública, compra publica estratégica), por tanto, de producirse tales hechos se podría poner en peligro la consecución de los objetivos y finalidades perseguidas. En supuestos como en aquí analizado se produce una variación de las circunstancias inicialmente previstas y por causas ajenas a la propia conducta o voluntad de las partes, de ahí la necesidad de intervención para tratar de equilibrar la situación, eminentemente financiera, en aras de que se puedan seguir respetando los intereses presentes y la finalidad de los contratos.
PRINCIPALES MEDIDAS APROBADAS
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• Como ya se ha anunciado anteriormente, estamos ante una situación excepcional y, por tanto, aplicable a unos supuestos tasados y siempre que se cumplan los requisitos exigidos. La principal novedad que recoge el real decreto-ley es permitir a los contratistas de los contratos de obra pública (en ejecución a la entrada en vigor de la citada norma) una revisión excepcional de precios siempre que quede acreditado que el incremento del coste de los materiales empleados para la obra adjudicada haya tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato durante el ejercicio 2021.
¿Cuándo se entiende que existe un impacto directo y relevante?
Cuando el incremento del coste de materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre, calculado aplicando a los importes del contrato certificados en el ejercicio 2021 su fórmula de revisión de precios si la tuviera, y, en su defecto, aplicando la que por la naturaleza de las obras le corresponda de entre las fijadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre (LA LEY 19947/2011), exceda del 5% del importe certificado del contrato en el ejercicio 2021.
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• Esta posibilidad de revisión de precios opera con independencia de la naturaleza administrativa o privada del contrato, así como del régimen jurídico que por razón temporal o de la materia se aplique al contrato. Así mismo, se posibilita su aplicación también a los contratos públicos de obras que se sometan a lo dispuesto en el Real Decreto-ley 3/2020 (LA LEY 1003/2020) .
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• Ámbito de aplicación: conjunto de entidades que integran el sector público estatal. No obstante, las Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla que así lo acuerden podrán aplicar las disposiciones contenidas en el Título II del Real Decreto-Ley.
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• Límite formal a la posibilidad de revisión excepcional de precios: la cuantía de la revisión no podrá ser superior al 20 por ciento del precio de adjudicación del contrato.
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• La revisión excepcional de los precios de los contratos del sector público que se recoge en esta norma resulta de aplicación incluso en aquellos supuestos en que no procediese conforme a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre (LA LEY 17734/2017), bien por no haberse pactado en el contrato, bien por no haber transcurrido el periodo mínimo establecido en la ley o no haberse ejecutado la parte de la obra necesaria para la aplicación de la revisión (el inicio del cómputo del plazo se refiere a las certificaciones de lo ejecutado desde el 1 de enero de 2021).
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• Será el órgano de contratación al que le corresponderá aprobar la revisión excepcional de precios, previa solicitud del contratista. Esta solicitud deberá ser presentada en el plazo de dos meses a contar bien desde la entrada en vigor de este real decreto-ley o bien desde la publicación de los índices mensuales de los precios de los componentes básicos de costes, relativos al último trimestre del año 2021, si dicha publicación fuera posterior.
Al igual que para lo que ocurre en todo procedimiento administrativo, lo considerado excepcional debe quedar adecuadamente motivado y justificado, por ello, se deberá aportar junto con la solicitud toda la documentación que se considere necesaria para acreditar la concurrencia de la circunstancia de excepcionalidad (posibilidad de prórroga de 7 días hábiles, plazo improrrogable).
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• En cuanto al régimen de pagos, la cuantía resultante de esta revisión excepcional se aplicará en la certificación final de la obra como partida adicional. Se posibilita al órgano de contratación a realizar pagos a cuenta, todo ello de conformidad con los dispuesto en la Ley General Presupuestaria (LA LEY 1781/2003). El contratista deberá repercutir al subcontratista la cuantía resultante de esta revisión excepcional que corresponda a la porción de la obra subcontratada.
COMENTARIOS AL REAL DECRETO-LEY
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• El Decreto en primer lugar se refiere al coste de los materiales empleados para la obra. Sin embargo, a la hora de medir los efectos concretos del impacto y para reconocer la posibilidad de la revisión hace mención concreta a los costes de materiales siderúrgicos, bituminosos, aluminio o cobre. Por tanto, puede entenderse que quedarían fuera de la posible revisión de precios los costes de otros materiales o materias primas también presentes y necesarias en este tipo de contratos.
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• Se limita el alcance a las certificaciones a partir del 1 de enero de 2021, quedando al margen las eventuales subidas que se hubieran producido en un perito anterior. Los índices que muestran la evolución de los precios industriales y sus componentes principales muestran que, a partir de mediados del año 2021, coincidiendo con el inicio de la recuperación económica, se produjo el inicio de la escalada de precios de este tipo de materiales.
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• Se refiere exclusivamente a los contratos de obras. Aquí cabrían entender que también otra tipología de contratos podría verse igualmente afectados por la escalada de los costes y de los precios en el mercado.
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• Existe un evidente contraste con otra normativa aprobada en el ámbito autonómico, Galicia y Extremadura, sobre que debe entenderse por alteración extraordinaria e imprevisible. En esta normativa, se entiende por tal toda variación en los costes de los materiales, individualmente considerados, superior a un 20 % con respecto a los precios que para esos materiales se recogen en el contrato, siempre y cuando, aisladamente o en su conjunto, suponga una pérdida económica para el contratista superior al 6 % del importe de adjudicación del contrato o, en su caso, de su modificación posterior.
CONCLUSIÓN
Si bien es cierto que con la publicación del Real Decreto-ley 3/2022 (LA LEY 3250/2022) se aprueban importantes medidas tendentes a compensar a los contratistas que se han visto claramente perjudicados por la subida excepcional de los costes de determinados materiales y materias primas, lo cierto es que puede resultar insuficiente a la hora de preservar el ya iniciado proceso de recuperación económica y del necesario equilibrio de los intereses públicos y privados presentes en todo contrato público. Así mismo, será necesario verificar que concurre la circunstancia establecida en este real decreto-ley y que se dan los requisitos señalados poder acudir al reconocimiento de la revisión excepcional de precios (relevancia de la documentación justificativa acreditativa de tales elementos).