El 22 de diciembre de 2020, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia («CNMC») sancionó a siete empresas al pago de una multa de tres millones y medio de euros y ciento sesenta y seis mil setecientos euros a varios de sus directivos por infracciones muy graves del artículo 1 de la Ley 16/1989 (LA LEY 1856/1989), del artículo 1 de la Ley 15/2007 (LA LEY 7240/2007) y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957) («TFUE») mediante resolución de «Combustibles sólidos» (D/DC/0620/17). Hizo lo propio en la resolución de «Electrificación y electromecánica ferroviaria» (S/DC/0598/16), en la que impuso una sanción de ciento dieciocho millones de euros y seiscientos sesenta y seis mil euros a los directivos responsables, por formar varios cárteles para el reparto de concursos públicos de infraestructura ferroviaria de ADIF. En el caso de «Consultoras»( S/DC/0627/18) impuso una multa de un total de seis millones trescientos mil euros a veintidós firmas de consultoría y a varios de sus directivos por una conducta constitutiva de cártel, y así se podría seguir citando numerosos ejemplos más. Asimismo, entre los años 2017 y 2020, la Autoridad Vasca de la Competencia («LEA/AVC») sancionó a veintisiete compañías en el seno de los procedimientos sancionadores «Comedores» (184-SAN-2016), «Transportes de viajeros de Gipuzkoa» (130-SAN-2016) y «Recogida de aceites CAE» (174-SAN-2019).
Hay estudios de organismos prestigiosos que concluyen que una mayor presencia femenina en los consejos de administración favorece la aplicación efectiva de los programas de cumplimiento antitrust
¿Qué conexión presentan los asuntos relacionados? En principio, ninguna, a salvo de que los órganos de administración de las compañías sancionadas estaban copados en su práctica totalidad por hombres al tiempo de la comisión de los hechos anticompetitivos. ¿Habría ocurrido lo mismo en el caso de que, en dichos puestos de dirección, hubiera habido una mayor presencia de mujeres? No es posible dar una respuesta, pero hay estudios de organismos prestigiosos que concluyen que una mayor presencia femenina en los consejos de administración y en los órganos de dirección favorece la aplicación efectiva de los programas de cumplimiento antitrust, con la consiguiente reducción del riesgo de comisión de conductas colusorias.
En efecto, la cuestión de género y el Derecho de la Competencia no son materias inconexas. Son cada vez más numerosos los estudios de organismos prestigiosos que han reflejado la relevancia de la cuestión de género en la aplicación del Derecho de la Competencia. El objetivo de este artículo es realizar una aproximación a este incipiente campo en estudio, cuyos primeros resultados apuntan, como no podía ser de otra forma, a la necesidad de seguir trabajando en la anhelada igualdad de género en todos los ámbitos públicos y económicos. Recientes trabajos de investigación han evidenciado que la perspectiva de género puede ayudar a generar una política de competencia más efectiva mediante la identificación de características relevantes adicionales del mercado y del comportamiento de los consumidores y de las empresas, así como que una política de competencia más efectiva puede servir de herramienta para promover la igualdad de género.
I.
Introducción
Afortunadamente no hay especial oposición en las sociedades modernas al principio de que las mujeres y los hombres deben gozar de los mismos reconocimientos y de las mismas oportunidades en todos los ámbitos de la sociedad. No obstante, queda mucho recorrido para alcanzar la igualdad de género efectiva. Esta lucha se sigue presentando como uno de los principales retos de las sociedades modernas.
Precisamente, la consecución de la efectiva igualdad de género constituye uno de los diecisiete Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030 aprobados por 193 países en el marco de la reunión de la Asamblea General de Naciones Unidas (ONU) celebrada el 25 de septiembre del 2015.
Es innegable el avance que se ha producido en este campo en el ámbito político e institucional. El cambio también se ha hecho visible en el marco empresarial, aunque de forma más matizada. A pesar del avance que ha propiciado la implantación de cuotas imperativas en algunos países de la Unión Europea y la implementación de los códigos de buenas prácticas en otros, todavía nos encontramos lejos de alcanzar una participación equilibrada en los consejos de administración y en la alta dirección de las grandes empresas. El techo de cristal sigue existiendo: los hombres siguen ocupando la mayoría de los cargos de los órganos de dirección.
A nivel nacional, la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) ha sido modificado en varias ocasiones para avanzar en la igualdad de género. La Ley 31/2014, de 3 de diciembre (LA LEY 18457/2014), añadió el artículo 529 bis, que fue pionero a la hora de exigir la diversidad de género y la selección de consejeras en los consejos de administración. Posteriormente, las novedades aprobadas en los años 2018 y 2021 han ahondado más en el propósito de conseguir una presencia equilibrada de mujeres y hombres en los órganos de administración de las sociedades cotizadas.
En paralelo, el Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas aprobado por Acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) recomienda, entre otros aspectos, que el número de consejeras suponga, al menos, el 40 % de los miembros del consejo de administración antes de que finalice 2022 en la redacción revisada en junio de 2020.
Sin embargo, la representación femenina todavía se encuentra muy lejos del citado objetivo. Sin ir más lejos, en Euskadi, la representación femenina en los consejos de administración alcanza solo el 19% y únicamente el 13% de las personas que presiden esos consejos son mujeres, según el estudio realizado por la Asociación de Empresarias y Directivas de Bizkaia (1)
II.
la inclusión de la perspectiva de género en la política de competencia
El Derecho de la Competencia ha permanecido tradicionalmente al margen de la lucha por la igualdad de género. Siempre se ha enfocado en términos neutros de consumidores y empresas, gobiernos y reguladores. Sin embargo, cada vez más voces consideran que la cuestión del género puede ser relevante para la aplicación más efectiva del Derecho de la Competencia y, viceversa; el Derecho de la Competencia puede servir de herramienta para conseguir una sociedad más inclusiva.
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) impulsó en el año 2018 un proyecto dirigido precisamente a orientar la política de competencia hacia la inclusión de género («Gender inclusive competition policy»). Este proyecto, que nació con el apoyo del gobierno canadiense y, en particular, de la Oficina Canadiense de Competencia, tiene como objetivo último el desarrollo de una guía para las agencias de competencia en esta área.
Para ello, la OCDE ha seleccionado siete estudios, de un total de 61 propuestas, como instrumentos de trabajo para informar el debate y servir de apoyo en la confección de la mencionada guía. Los resultados de estos siete estudios no han dejado indiferentes a nadie y han venido a confirmar lo esencial: que la cuestión del género puede ser relevante para la aplicación del derecho de la competencia, de ahí que no pueda quedar al margen.
Especialmente interesantes han sido las contribuciones de estos estudios en el análisis de la relevancia del sesgo de género, por ejemplo, en la participación en cárteles (2) y en otras prácticas anticompetitivas.
Así, un primer estudio promovido por investigadores de tres universidades españolas (José Manuel Ordoñez de Haro de la Universidad de Málaga, Joan Ramon Borrell, de la Universidad de Barcelona (UB), y Carmen García y Juan Luis Jiménez, de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria (ULPGC)) (3) ha apreciado conexión entre prácticas de colusión entre empresas y la mayor o menor diversidad de género en sus órganos directivos.
Las mujeres son, por término medio, más reacias al riesgo que los hombres; más receptivas a las normas morales y éticas, y más propensas a denunciar las malas prácticas empresariales
Según este estudio, las mujeres son, por término medio, más reacias al riesgo que los hombres; más receptivas a las normas morales y éticas, y más propensas a denunciar las malas prácticas empresariales. También sostiene que existen pruebas de que el aumento del número de mujeres en los consejos de administración disminuye las actividades ilegales, como la mala conducta financiera o la corrupción.
Sin embargo, el estudio no se conforma con estas conclusiones y, en un paso más, examina, a partir del análisis de cincuenta empresas que participaron en carteles entre los años 2010 y 2019, si la presencia de mujeres en el consejo de administración de las empresas o en los puestos de alta dirección, puede llegar a favorecer la reducción de cárteles.
Las citadas universidades no terminan de apreciar una conexión directa y automática, pero sí constatan que, en los casos en los que existe un mayor número de mujeres en los órganos directivos de las empresas cartelizadas, la probabilidad de ruptura del cártel es significativamente mayor. Las empresas incrementan, como medida preventiva, la presencia de mujeres en sus consejos de administración tras la ruptura del cártel o tras el primer aviso de investigación del cártel.
Incluso, este incremento es más acusado en aquellos países con cuotas de género vinculantes en los órganos de administración. El estudio revela que, en estos países, las empresas sancionadas por prácticas de cártel tratan de amortiguar el daño reputacional restructurando sus consejos con la incorporación de un mayor número de consejeras.
Otro estudio, elaborado conjuntamente por las universidades de Dusselforf y de Gottingen (4) , explora también la relevancia de la cuestión del género a la hora de coludir. Este estudio aprecia más claramente la conexión entre una mayor presencia femenina en los consejos de administración y en los órganos de dirección, y la reducción de la colusión y la corrupción.
Según este segundo estudio, existe un descenso de comportamientos anticompetitivos cuando participan mujeres en la toma de decisiones al ser éstas, en general, menos propensas a la colusión que los hombres, ya que tienen una mayor empatía y sensibilidad al sentimiento de culpa cuando conocen que existe una tercera parte perjudicada. Éste es, precisamente, el caso de los cárteles, donde los consumidores finales son, generalmente, los principales perjudicados de estas conductas anticompetitivas.
Este estudio concluye que una mayor presencia femenina en los consejos de administración y en los órganos de dirección de una empresa favorece la eficacia de los programas de cumplimiento antitrust y, con ello, el descenso del riesgo de comisión de prácticas de colusión y de corrupción.
La Autoridad Francesa de la Competencia también lideró, dentro del programa de la OCDE, un tercer estudio (5) dirigido a analizar la relevancia de la cuestión del género en la producción de cárteles y otras conductas colusorias. Este trabajo enfoca el análisis de la cuestión desde una perspectiva sociológica a la vista de que los cárteles son también organizaciones sociales basadas en relaciones interpersonales.
Este estudio coincide con el promovido por las universidades de Dusselforf y de Gottingen a la hora de apreciar relación directa entre la prevalencia de hombres en los órganos de administración y prácticas cartelizadas.
Como método de trabajo, la Autoridad Francesa de la Competencia también utilizó el análisis de los casos sancionados (en concreto, las resoluciones sancionadoras dictadas por dicha Autoridad entre los años 2010 a 2021) a la luz de las teorías de la economía conductual.
Este estudio aprecia una mayor opacidad y propensión a la comisión de este tipo de prácticas colusorias en entornos masculinos. Es más, este estudio plantea la posibilidad de que la predisposición de las mujeres a oponerse a la adopción de conductas anticompetitivas pueda estar coadyuvando a su exclusión de los órganos de dirección. Se trataría de un sesgo inconsciente dentro de un equipo directivo, lo que se conoce como la cultura de los «boys» clubs» (6) . Responde a la tendencia a la autoprotección de los grupos de interés que habitualmente presentan características homogéneas.
En definitiva, se podrán compartir (o no) las conclusiones de estos estudios, sus hipótesis y métodos de trabajo. A nivel personal, me cuesta confiar en estudios que reduzcan la discusión a la propensión de los hombres y de las mujeres a hacer las cosas mejor o peor, obviando otros factores que pueden ser determinantes para la configuración de las conductas, como pueden ser los condicionantes socioeconómicos, geográficos, culturales, antropológicos, etc. En todo caso, coincido en apreciar que una mayor diversidad de perfiles, de lugar de origen y de género en un órgano de administración dificultará la posibilidad de que puedan adoptarse decisiones antijurídicas. La necesaria complicidad será más probable, desde luego, en el seno de órganos homogéneos y cerrados. Desde esta perspectiva, comparto que una mayor participación de mujeres en los órganos de dirección de las empresas redunde en beneficio del cumplimiento de las disposiciones del Derecho de la Competencia, además de que, indudablemente, será beneficioso para el crecimiento de dicha compañía y de la sociedad en su conjunto.
Éste no es el único ámbito en el que los estudios promovidos por la OCDE han realizado aportaciones de calado para la aplicación del Derecho de la Competencia. La consultora Oxera evidenció que la cuestión del género puede afectar a la hora de definir el mercado relevante (7) , concepto que es vital a la hora de afrontar, por ejemplo, el análisis de una concentración empresarial. La citada consultora analizó la perspectiva de género en cuanto al comportamiento de los consumidores en diferentes sectores. En concreto, el proyecto centró su análisis en los modelos de encuestas a consumidores y sus resultados dispares en función del sexo de los encuestados. Así, por ejemplo, analizó si ambos géneros presentan preferencias similares, cómo se comportan ante los cambios de precios, si existe una mayor o menor sensibilidad al precio, etc. El trabajo mostró la necesidad de tener en cuenta el género a la hora de diseñar y de interpretar las encuestas a consumidores que, en ocasiones, son fundamentales a la hora de hacer un test de mercado o de predecir los potenciales efectos de una operación de concentración.
Como ejemplo práctico, Oxera examinó un supuesto de fusión de dos cadenas de supermercados, apreciando diferencias entre las preferencias de los hombres y de las mujeres, que podrían tener implicaciones en una eventual fusión. Sirva de muestra que, en dicha encuesta, los hombres se mostraron mayoritariamente partidarios de seguir comprando en supermercados de la cadena resultante de la fusión, no así el grueso de las mujeres encuestadas.
Otros estudios elaborados por la Consultoría Analysis Group (8) han analizado la afección del género en la definición de mercado en cuanto a un producto concreto. Estos trabajos evidencian, a su vez, que el género de los consumidores puede influir en la sensibilidad del precio y en la sustituibilidad de los productos, lo que, en ocasiones, puede convertirse en un factor relevante a la hora también de estudiar determinadas concentraciones empresariales.
Un ejemplo gráfico de ello lo representa el negocio de las maquinillas de afeitar. Las cuchillas masculinas y femeninas son productos homogéneos (cumplen la misma finalidad) pero llevan aparejados precios diferentes. Son innegablemente mayores los relativos a las cuchillas femeninas. Esto es lo que se conoce como «Pink Tax» (o la «tasa rosa»), que hace alusión a una práctica comercial caracterizada por el hecho de que el producto destinado al género femenino presenta un sobreprecio en comparación con el producto de similares o idénticas características enfocado a los hombres. Por lo general ocurre en productos que poseen una versión masculina y femenina con iguales características pero que cambian su color o nombre según el sexo (rosa para mujeres y azul para hombres). Se trata de mercados con una orientación muy marcada en cuanto al género, con un peso muy relevante del marketing y de la publicidad.
El Derecho de la Competencia no puede mantener siempre un perfil neutro
En otras palabras, los estudios realizados bajo la órbita del proyecto liderado por la OCDE han servido para mostrar que el Derecho de la Competencia no puede mantener siempre un perfil neutro y que, en ocasiones, la cuestión de género debe ser tenida en consideración para la aplicación efectiva del Derecho de la Competencia. Puede ser, como se ha expuesto, un factor a valorar en las investigaciones de mercado que se realizan a la hora de analizar las fusiones notificadas o para investigar o prevenir posibles conductas anticompetitivas.
Por otro lado, al mismo tiempo, el Derecho de la Competencia también puede servir de herramienta en la lucha por la igualdad de género. Este planteamiento es defendido en un estudio elaborado por académicos sudafricanos (9) . Según su criterio, el Derecho de la Competencia ha servido de herramienta útil al servicio de las políticas sociales en regiones históricamente desfavorecidas. Partiendo de esta base, este estudio considera que, si el Derecho de la Competencia se ha mostrado efectivo para luchar contra las desigualdades sociales, también lo podría ser en el marco de la igualdad de género. Por lo que estos autores abogan por enfocar la política de competencia con un perfil intervencionista, dirigido a atender también a objetivos no económicos. En definitiva, proponen una política de competencia que pueda actuar al servicio de las políticas sociales, basada en principios económicos y de justicia, y de eficiencia distributiva, así como más inclusiva.
Finalmente, pero no menos interesante, se destaca el estudio llevado a cabo por la Universidad George Washington, impulsado por el afamado profesor William Kovacic (10) , que se centra en la implementación de las políticas de competencia: cómo cruzar la distancia entre la idea y su realización efectiva en la práctica. Dicho estudio analiza el funcionamiento interno de las autoridades de competencia de cara a la aplicación de políticas sensibles con la diversidad de género, prestando especial atención a la determinación del género de quienes ocupan puestos de alta responsabilidad y dirección.
Para Kovacic, el punto de partida para aumentar la atención de las autoridades de competencia a la cuestión del género debe consistir en examinar la representatividad de género en dichos organismos. Así, la representatividad entre quienes ejercen poder dentro de la autoridad es una condición necesaria, a juicio de Kovacic, para la implementación exitosa de una política de competencia inclusiva. Kovacic apuesta por la diversidad de género en el reclutamiento para puestos clave de liderazgo de cada una de las autoridades, frente a la tradición histórica de que los puestos de dirección claves de estos organismos han sido ocupados por hombres.
La AVC es la única autoridad de competencia en el Estado que mayoritariamente está compuesta por mujeres. La presencia de la mujer también es relevante en la CNMC (su presidenta y tres de los ocho miembros del Consejo son mujeres). En el otro lado de la balanza, los consejos de las autoridades catalana y aragonesa destacan, por lo contrario, al no contar con mujeres. Y los consejos de las autoridades gallega, valenciana y andaluza tienen una única consejera. Por lo tanto, estos datos son indicativos de que, tal y como defiende Kovacic en sus estudios, todavía queda un largo recorrido en las autoridades públicas de competencia estatales.
El estudio pone también el énfasis en la calidad de la formación que han recibido los trabajadores y directivos con el fin de garantizar una mayor diversidad. Además, indica la importancia de hacer un uso adecuado de los recursos económicos en materia de retribución e incentivo de los trabajadores acorde a los mercados. Se refiere a cómo podrían las autoridades de competencia utilizar mejor sus recursos y competencias priorizando los temas que abordan y teniendo en cuenta entre otras, la perspectiva de género (mercados con mayor repercusión en el bienestar de las mujeres, mercados en los que se visibilice más a la mujer, etc.).
Además, Kovacic critica a determinadas autoridades de competencia europeas que pese a apoyar y suscribir los planteamientos referidos a diversidad, no siempre lo ponen en práctica. En algunos casos, según Kovacic, no se aprovecha el talento femenino que tienen las autoridades de competencia a su disposición y, en otras ocasiones, no utilizan el potencial de la normativa de competencia para conseguir que la política de competencia sea más inclusiva en materia de género.
Asimismo, este estudio también considera que las autoridades de competencia tienen que revisar su práctica anterior, puesto que es posible que ya cuenten con costumbres y criterios que pueden servir como base para un programa de competencia más inclusivo de género.
Finalmente, según este estudio, otro aspecto relevante para que pueda darse una política de competencia más inclusiva radica en la necesidad, a través de la aplicación de la ley y la promoción, de eliminar eventuales barreras artificiales para el desarrollo de nuevos negocios por parte de grupos subrepresentados, incluidas las mujeres.
III.
Conclusiones
Como profesional que me dedico al Derecho de la Competencia valoró muy positivamente la iniciativa promovida por la OCDE. No existe, desde luego, ninguna necesidad de dar un cambio sustancial al Derecho de la Competencia. Pero este tipo de propuestas permiten al Derecho de la Competencia estar en continua adaptación a la realidad social.
Es innegable que la consolidación de la igualdad de género representa uno de los grandes retos de nuestra era, como la lucha contra el cambio climático, la digitalización, etc. El Derecho de la Competencia no puede quedar al margen de este desafío.
Es posible que el Derecho de la Competencia se haya aplicado tradicionalmente desde una excesiva neutralidad. Sin embargo, como se ha expuesto, en ocasiones la cuestión del género sí que importa. Los estudios elaborados por Oxera y por la Consultor Analysis Group dan buena cuenta de ello.
Por otro lado, el trabajo promovido por las universidades de Málaga, de Barcelona y de Las Palmas de Gran Canaria ha aportado otro argumento adicional para defender la necesidad de que las mujeres estén más presentes en los puestos de responsabilidad de las empresas. Y es que no sólo porque ello contribuirá al éxito empresarial, que también. Según este estudio, la diversidad en los órganos de administración puede fortalecer el cumplimiento por la organización de las normas regulatorias y, con ello, de las políticas antitrust. Las universidades de Dusselforf y de Gottingen y la Autoridad Francesa de la Competencia también lo han corroborado en sus trabajos.
Finalmente, como miembro del consejo resolutor de LEA/AVC tomo nota de las recomendaciones del profesor Kovacic. Las autoridades de competencia tenemos una importante función a la hora de dotar al Derecho de la Competencia de un papel más inclusivo, empezando por la revisión de los protocolos y actuaciones de los propios organismos.
Les invito a profundizar en los interesantes trabajos de investigación que he citado en el cuerpo de este artículo. Para ello, se relacionan a continuación los datos identificativos de los siete estudios seleccionados por la OCDE.
IV.
Bibliografía
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— Código de Buen Gobierno (2020). Comisión Nacional del Mercado de Valores. Accesible en https://www.cnmv.es/docportal/publicaciones/codigogov/codigo_buen_gobierno.pdf
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— Informe para promover la creación de valor y la igualdad de las empresas. Fundación Woman Fordward.2021
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— WEF (2020) Global Gender Gap Report 2020. Ginebra. World Economic Forum.
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— Mujeres en Consejos de Administración de Euskadi. Estudio realizado por la Asociación de Mujeres y Directivas de Bizkaia. Diciembre 2021
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— Gender differences in surveys for market definition and merger analysis. Oxera. (Akerlof and Kranton, 2000[56]); (Becker, 1957[57])), September 2021
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— Gender considerations in the analysis of market definition and competitive effects: A practical framework and illustrative example. Lisa Pinheiro, Anne Catherine Faye, Marissa Ginn, Jee-Yeon Lehmann, and Johanna Posch. In collaboration with Sebastien Boyer, Jules Duberga, Victoria Hopcroft, David Rhodes, and Violette Yu. 2021
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— Cartel behaviour and boys» club dynamics. C. Abate and A. Brunelle. 2021.
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— Gender bias in cartel engagement. The role of gender in management boards and how to take the role of gender into account when designing competition law enforcement. J.R. Borrell, C.Garcia, J.L. Jimenez and J.M.Ordoñez de-Haro. 2021
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— Gender and collusion. Justus Haucap, Christina Heldman, Holger A. Rau. Düsseldorf Institute for Competition Economics (DICE). University of Göttingen. 2021.
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— Reclaiming power: Women’s work and income inequality in South Africa. Oxfam report. 2020.
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— Prioritising gendered public interest considerations. Betty Mkatshwa, Mpumelelo Tshabalala and Sonia Phalatse. 2021.
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— Incorporating Gender as a prioritization Principle and Project Selection Criterion in Competition Agencies. William E. Kovacic. 2021