I.
Hechos que dan origen al litigio: la estancia irregular de un en España y su arraigo familiar
UN, mayor de edad, de nacionalidad colombiana, entró el 9/5/2017, por el aeropuerto de Madrid-Barajas, como turista, con carta de invitación de su hijo (también mayor de edad), de nacionalidad española y residente en Pontevedra.
Finalizado el plazo de 90 días que UN tenía de estancia como turista no retornó a Colombia, permaneciendo irregularmente en España, empadronándose junto a su hijo español.
El 13/2/2019, el Ministerio del Interior inició contra ella procedimiento sancionador ordinario (ex
artículo 63 bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LA LEY 126/2000) —en adelante, LOEx (LA LEY 126/2000) (LA LEY 126/2000) —, por carecer de autorización para residir en España.
En marzo de 2019, UN presentó ante la oficina de extranjería de Pontevedra la solicitud de residencia temporal como familiar de ciudadano de la UE, de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (LA LEY 1381/2007), al mismo tiempo que presentaba alegaciones en el expediente sancionador, invocando su arraigo familiar en España (todos sus hijos residen en España, legalmente, y además uno de ellos ha obtenido la nacionalidad española), que en Colombia carecía de familia y medios de vida y que no tenía antecedentes penales, ni detenciones previas. Invocó asimismo motivos humanitarios y de protección de la familia, así como la vulneración del principio de proporcionalidad.
El instructor del procedimiento propuso la sanción de expulsión del territorio español y UN en el trámite de audiencia, reiteró sus argumentos y aportó una copia de la solicitud de la autorización de residencia presentada ante la Oficina de Extranjeros.
El 30/4/2019 el Jefe de la Oficina de Extranjería denegó dicho permiso de residencia porque, a su entender, UN no demostró que en su país de origen vivía cargo de su hijo español y por no disponer de un seguro médico privado en España. UN recurrió en alzada dicha resolución.
El 8/5/2019 la Subdelegada del Gobierno en Pontevedra dictó resolución imponiéndole a UN la sanción de expulsión del territorio español con prohibición de entrada por 3 años. La fundamentación de la resolución se limitaba a señalar que la UN cometió la infracción grave regulada en el artículo 53.1.a) LOEx (LA LEY 126/2000) (permanencia irregular en España) y que no consta hallarse en los supuestos del derecho de asilo.
UN impugnó tanto la denegación del permiso de residencia ante el Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 2 de Pontevedra, como la resolución de expulsión, ante el Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 1 de la misma localidad. Órgano judicial, éste, que plantea la cuestión prejudicial al TJUE objeto del presente análisis.
Si bien, inicialmente este Juzgado planteo 2 cuestiones prejudiciales, posteriormente, al serle comunicada la STJUE de 8/10/2020 (LA LEY 124049/2020) (C-568/19) — (LA LEY 124049/2020)—, retiró la segunda de ellas.
Estas eran:
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1.- ¿Debe interpretarse la Directiva 2008/115 (LA LEY 19517/2008) (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país?, y
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2.- ¿Es compatible con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los límites del efecto directo de las Directivas la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 (LA LEY 35981/2015), Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden realizar una aplicación directa de la Directiva 2008/115 (LA LEY 19517/2008) en perjuicio del particular, omitiendo la legislación interna en vigor más beneficiosa en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal?; ¿o por el contrario debe continuar aplicándose el Derecho interno más favorable al particular mientras no se modifique o derogue mediante la correspondiente reforma legal?.
II.
Respuesta del tribunal de justicia a la cuestión prejudicial planteada: compatibilidad del régimen sancionador de la LOEx con la directiva de retorno
El Tribunal de Justicia (LA LEY 18545/2022) (Sala Tercera) concluye que la Directiva de retorno
NO
se opone a una normativa de un Estado miembro, como la española, establecida en nuestra Ley de Extranjería (LA LEY 126/2000), que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, inicialmente, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación administrativa, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva (entre 7 y 30 días, prorrogable durante un tiempo prudencial, atendiendo a las circunstancias concretas del caso).
III.
Conclusiones
A bote pronto pueden extraerse las siguientes:
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1) Compatibilidad de la normativa sancionadora española con la europea. La confirmación de que la clásica doctrina jurisprudencial del Supremo, acerca de la multa como sanción principal frente a la expulsión, es adecuada a la Directiva de retorno, si va aparejada a una salida obligatoria en un plazo a determinar (de entre 7 y 30 días, prorrogables) y sucesivamente, con una orden de expulsión, caso de que ni se haya regularizado la situación administrativa del extranjero objeto del procedimiento sancionador, ni haya, tampoco, abandonado el país. Y es que la normativa española prohíbe la imposición conjunta de las sanciones de multa y de expulsión, pero no sucesivamente.
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2) Inadecuación o posible incompatibilidad del procedimiento sancionador preferente (por imposibilitar la salida voluntaria que prima la Directiva de retorno frente a su ejecución forzosa).
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3) La necesidad de ponderar las circunstancias concretas de cada caso, en base al principio de proporcionalidad, ya que en el propio considerando 6 de la Directiva de retorno se señala que según los principios generales del Derecho de la Unión, las decisiones que se tomen en el marco de la Directiva deben adoptarse de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular.
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4) Se hace evidente la relevancia de la correcta formulación de las cuestiones prejudiciales a TJUE, y de la interpretación que del Derecho nacional controvertido efectúa el órgano jurisdiccional remitente. Prueba de ello es la diferente y/o matizada explicación que del ámbito sancionador de nuestra LOEx (LA LEY 126/2000) se ha dado por el Juzgado Contencioso-Administrativo no 1 de Pontevedra en este asunto y el que en su momento se ofreció por el TSJ-País Vasco (Zaizoune).