I. La finalidad primordial del recurso de casación es la custodia de la unidad del orden jurídico. Ya en los orígenes de la casación la Asamblea francesa consideró decisivo mantener la vigencia y la aplicación de las leyes tal como fueron sancionadas por el Parlamento (1) . Esto explica las limitaciones que en diversos Estados europeos fueron impuestas en los primeros tiempos a los jueces y tribunales respecto de la facultad de interpretar las leyes (2) , por ejemplo, en la Constitución de Cádiz (LA LEY 1/1812) de1812 (art. 161, décimo). Ello explica la discusión, que precedió a la creación del tribunal de casación, respecto de si este control debía ser ejercido por el mismo Parlamento o por un Tribunal judicial independente, como finalmente se decidió.
En la doctrina procesal moderna se sostiene desde hace más de dos décadas, que, además de su función de protección de la unidad del orden jurídico, el recurso de casación garantiza una protección jurídica racional (Roxin), mediante el método de las posibilidades del recurso (Leistungsmethode), es decir, dentro de los límites procesales del recurso de casación. Consecuentemente Sarsted y Hamm concluyen, en su clásica obra sobre la casación, que de acuerdo con este método: «En la revisión de las sentencias recurridas, el Tribunal de casación debe resolver todo lo que razonablemente le sea posible sin practicar nuevas pruebas, se trate de cuestiones jurídicas o fácticas» (3) .
El control de las posibles infracciones de la ley aplicada por los tribunales es, por lo tanto, la razón de ser del recurso de casación y consecuentemente, es también el fundamento del recurso.
Ciertamente la Ley de Enjuiciamiento Criminal distingue entre la infracción de ley y el quebrantamiento de forma (art. 847, 1, a, LECr) pero, en verdad, se trata de una distinción meramente terminológica
Ciertamente la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882)distingue entre la infracción de ley y elquebrantamiento de forma (art. 847, 1, a, LECr (LA LEY 1/1882)) pero, en verdad, se trata de una distinción meramente terminológica, que no contradice la señalada fundamentación del recurso de casación en la infracción de ley. Como se verá, es evidente que ambas categorías no se diferencian sustancialmente. Sólo las consecuencias de la estimación del recurso son diferentes, pero no el fundamento: los quebrantamientos de forma son también infracciones de ley que pueden determinar la nulidad del juicio o de la sentencia, pero no dan lugar a una segunda sentencia del Tribunal Supremo (art. 901 bis a, LECr). (LA LEY 1/1882)
Por lo tanto, el recurso de casación penal tiene en la LECr (LA LEY 1/1882), en verdad, un único fundamento: la infracción de ley, aunque ésta pueda ser material o procesal y, en su caso, tener consecuencias diferentes.
Es preciso subrayar también, que la teoría de la casación, tanto por infracción de ley como por quebrantamiento de forma, ha sido estructurada tradicionalmente sobre la distinción entre cuestiones de derecho y cuestiones de hecho. El recurso sólo se refiere, en todos los casos, a las cuestiones de derecho, es decir a la infracción de ley. La distinción conceptual de las cuestiones de hecho de las de derecho, sin embargo, ha generado tantos problemas que se ha llegado a la conclusión de que no es posible expresarla en conceptos adecuados para su aplicación segura en la práctica. Precisamente esa es una de las razones que fundamentan el método de las posibilidades del recurso antes expuesto (4) .
II. Consecuentemente, aclarar la noción de infracción de ley es un presupuesto esencial de la interpretación de las normas que regulan la casación.
En el estado actual de nuestra legislación e interpretando la LECr (LA LEY 1/1882) de conformidad con la Constitución, un número importante de los quebrantamientos de «forma» son, en realidad, infracciones de determinadasconcreciones de los derechos fundamentales establecidos en el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) (derecho a ser oído, derecho de contradicción, derecho de defensa, etc.). Dicho de otra manera: afectan directamente al debido proceso y constituyen, por lo tanto, infracciones de ley de rango constitucional.
La LECr (LA LEY 1/1882), por otra parte, no tiene una definición general de la infracción de ley, como otras leyes procesales, por ejemplo, la del § 637 de la StPO (Ordenanza Procesal Penal alemana), que establece que la «la ley será infringida cuando una norma jurídica no ha sido aplicada o no lo ha sido correctamente». Esta definición es, dada su amplitud, aplicable también en la interpretación de toda norma que regule la infracción de ley en el marco del recurso de casación. Menos preciso es el Codice di Procedura Penale italiano, cuyo art. 524,1),1 que se refiere a la «inobservancia o errónea aplicación de la ley».
El art. 849 (LA LEY 1/1882), 1º LECr (LA LEY 1/1882), de todos modos, anuncia una definición de la infracción de ley, pero sólo contiene un error lógico. En efecto, en una evidente tautología el art. 849 (LA LEY 1/1882), 1º LECR (LA LEY 1/1882) dice que «se entenderá que ha sido infringida la ley (…) cuando se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo …etc.». Es decir: se entenderá que ha sido infringida la ley cuando se haya infringido una ley. Por lo tanto, en principio, el art. 849 (LA LEY 1/1882), 1º LECr (LA LEY 1/1882) no contiene una definición de la infracción de ley que permita elaborar un concepto basado en los propios términos de dicho artículo.
En nuestro derecho el concepto de infracción de ley se ve a menudo enturbiado por la falsa equiparación de cuestiones de hecho y cuestiones de prueba
En nuestro derecho el concepto de infracción de ley se ve a menudo enturbiado por la falsa equiparación de cuestiones de hecho y cuestiones de prueba, en sí misma ajena a la terminología de la ley. Por esta razón se suele considerar, desde su incorporación a la LECr (LA LEY 1/1882) por la ley de 28.6.1933 (LA LEY 8/1933), que el supuesto del art. 849 (LA LEY 1/1882), 2º LECr (LA LEY 1/1882), no obstante, el texto explícito de la ley, no sería un auténtico caso de infracción de ley (5) . Este punto de vista y las dificultades para interpretar el art. 849 LECr (LA LEY 1/1882) adquirió especial relevancia en la práctica después de la STC 31/1981 (LA LEY 224/1981) (presunción de inocencia). En diversas sentencias el Tribunal Supremo consideró que la cuestión de la presunción de inocencia debía ser articulada en casación por la vía del art. 849 (LA LEY 1/1882), 2º LECr, entendiendo en ocasiones que las actuaciones de la causa debían ser consideradas documentos a tales efectos. Este entendimiento no prosperó.
La limitación del recurso a la infracción de ley significa que todas aquellas cuestiones que son consecuencia de la percepción de la prueba por parte de los jueces de instancia, es decir, producida ante el tribunal del juicio oral, quedan excluidas del recurso de casación, pues el procedimiento del recurso no prevé una repetición de las medidas de prueba en las que se basan los hechos que el tribunal de instancia tuvo por probados, respetando los principios de inmediación y oralidad.
Es evidente, sin embargo, que, respetando el principio de inmediación, un documento que obra en la causa puede ser también considerado por el Tribunal de Casación en el procedimiento del recurso, sin necesidad de la práctica de nueva prueba.
Por lo tanto, aceptada la protección jurídica racional como finalidad de la casación, carecería de todo fundamento, por ejemplo, mantener la vigencia de una sentencia que condena a un menor como adulto por la omisión del tribunal de instancia de considerar la partida de nacimiento, que está en las actuaciones y al alcance del tribunal de casación, sin necesidad de repetir la práctica de ninguna prueba.
Por otra parte, el propio texto del art. 849 LECr (LA LEY 1/1882) pone expresamente de manifiesto, que el supuesto que contempla su apartado 2º es también una hipótesis de infracción de ley. La razón es clara: la infracción consiste, en este caso, en que la ley ha sido erróneamente aplicada a un supuesto de hecho que no es el de la ley y este error puede ser percibido directamente por el tribunal de casación, sin repetir la práctica de la prueba.
III. La práctica jurisprudencial del Tribunal Supremo ha establecido implícitamente un criterio similar al de la StPO alemana. Se entiende que la ley ha sido infringida cuando no ha sido aplicada o cuando ha sido mal aplicada.
De acuerdo con esta premisa la infracción de ley puede ser, en primer lugar, una infracción directa de la ley, cuando el Tribunal de instancia ha interpretado erróneamente la ley aplicada. Ello puede ocurrir cuando la interpretación de la ley ha extendido el sentido del texto a hechos análogos, pero no cubiertos por el texto legal (prohibición de la analogía, arts. 25. 1º CE (LA LEY 2500/1978) y 4 Cód. Civil). La antigua jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto del escalamiento es probablemente el mejor ejemplo de esta manera de infringir la ley por medio de su extensión analógica. El Tribunal Supremo consideraba que el escalamiento era de apreciar incluso cuando el autor, para apoderarse de cosas ajenas, se introdujera en un lugar cerrado, sin escalar, pero por vías no destinadas al acceso al mismo (6) . Este concepto era incompatible con todo entendimiento posible del texto legal.
En segundo lugar, la ley será infringida cuando haya sido omitida su aplicación: p. e. cuando en los hechos probados se consignan circunstancias que imponen la aplicación de una circunstancia que excluye la tipicidad, la antijuricidad, la culpabilidad o la punibilidad y cuando, a la inversa, concurriendo todos los elementos del delito se omite su aplicación.
En tercer lugar, la ley puede ser infringida indirectamente, cuando se aplica a un hecho que no es el establecido en la ley o cuando el hecho no ha sido determinado según las reglas y principios determinados legalmente (p. e. el criterio racional previsto en el art. 717 LECr (LA LEY 1/1882) o en los casos en los que el hecho probado ha sido determinado infringiendo las reglas de la lógica, contrariando conocimientos científicos o las máximas de la experiencia) (7) . Aquí deben ser incluidos los casos en los que el hecho ha sido tenido por probado infringiendo las normas del derecho de la prueba (p. e. el principio in dubio pro reo (8) ) y aquellos en los que el hecho probado no se apoya en prueba de cargo suficiente (STC 31/81 (LA LEY 224/1981)) (9) .
La infracción indirecta de la ley está implícita en el art. 849.2º LECr (LA LEY 1/1882), pero ha sido desarrollada a partir de la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) desde la STC 31/1981 (LA LEY 224/1981). Por lo tanto, el art. 884.4º LECr (LA LEY 1/1882) debe ser entendido de tal manera que no excluya de la casación estos casos, dado que configuran auténticas formas de infracción de ley. Debe quedar claro, que el tribunal de casación en tales supuestos sólo revisa el razonamiento de la sentencia recurrida con el que fueron determinados los hechos probados, sin considerar los aspectos de los mismos dependientes del principio de inmediación.
IV. La ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015) amplió el recurso de casación admitiéndolo contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales y la Sala de apelación de la Audiencia Nacional en un recurso de apelación. Se trata de un ámbito en el que cabía presumir la existencia de una considerable dispersión interpretativa del derecho aplicable, carente de una instancia unificadora. La extensión del recurso a nuevos supuestos, sin embargo, no pretende modificar la finalidad de la casación, sino que, aparentemente, la limita a los supuestos previstos en el art. 849 (LA LEY 1/1882), 1º LECr. Consecuentemente cabe preguntar qué excluye el recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por los tribunales correspondientes.
V. La noción de infracción de ley es especialmente importante a partir de la decisión del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 9.6.2016 que establece, interpretando la nueva redacción del art. 847 (LA LEY 1/1882), 1º b LECr «en sus propios términos», que deben ser inadmitidos a trámite los recursos formalizados con base en los arts. 849 (LA LEY 1/1882), 2º, 850 (LA LEY 1/1882), 851 (LA LEY 1/1882) y 852 LECr. (LA LEY 1/1882) En otras palabras: estos casos no se referirían a una ley que debió ser aplicada.
Es conveniente intentar aclarar ciertos aspectos generados por la reforma y su interpretación en la citada decisión plenaria.
VI. En primer lugar, lo referido a la inadmisión de cuestiones constitucionales (art. 852 LECr). (LA LEY 1/1882) Se podría suponer que la infracción de un precepto constitucional no es una norma jurídica sustantiva que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Pero, tal suposición sería contraria al principio de jerarquía normativa (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)) y al texto mismo de la LECr (LA LEY 1/1882), dado que la ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015) no reformó ni afectó la vigencia del art. 852, que establece que «en todo caso» cabe fundamentar la casación en la «infracción de un precepto constitucional», y tampoco reformó el art. 884 LECr (LA LEY 1/1882), que contiene el catálogo de causas de inadmisión del recurso de casación. Parece, por lo tanto, que el art. 847 (LA LEY 1/1882), 1º b LECr no ha sido interpretado en este punto «en sus propios términos», dado que el texto nada dice respecto del artículo 852 LECr. (LA LEY 1/1882)
VII. En segundo lugar, es compleja la cuestión de la inadmisión de los recursos fundamentados en el art. 849 (LA LEY 1/1882), 2º LECr. Como hemos visto (supra III), esta disposición reúne todos los elementos que corresponden a la infracción de ley, pues así lo establece el texto del propio art. 849 (LA LEY 1/1882), 1º LECr. (LA LEY 1/1882) Con otras palabras, el supuesto del art. 849.2º LECr (LA LEY 1/1882), aunque no estuviera escrito en la ley contiene una infracción de ley consistente en su aplicación a un caso que, incorrectamente determinado, no es el supuesto de hecho de tal ley. De allí se infiere que la supuesta limitación del recurso contra las sentencias dictadas en recursos de apelación al supuesto del art. 849 (LA LEY 1/1882), 1º LECr (LA LEY 1/1882) no debería excluir el recurso basado en el art. 849 (LA LEY 1/1882), 2º LECr (LA LEY 1/1882), que el legislador definió expresamente como un caso de infracción de ley y que, como se vio, lo es conceptualmente.
Es evidente que el Legislador no ha tenido clara la finalidad del recurso de casación y que no ha considerado que la Constitución garantiza la interdicción de la arbitrariedad
Es evidente que el Legislador no ha tenido clara la finalidad del recurso de casación y que no ha considerado que la Constitución garantiza la interdicción de la arbitrariedad. Por lo tanto, cuando el Tribunal de Casación puede comprobar, sin la práctica de nuevas pruebas, que los hechos declarados probados están contradichos por un documento que tiene a su disposición en las actuaciones y que no ha sido considerado, sin que el Tribunal de Instancia haya dado razón de ello, a la vez habrá comprobado que la ley ha sido aplicada a un hecho que no es su presupuesto fáctico y que, por ello, ha sido infringida en los términos del art 849 (LA LEY 1/1882), 1º LECr.
Desde la perspectiva de la finalidad del recurso, por otra parte, no sería racional, por ejemplo, que el tribunal de casación mantuviera la condena de un menor que ha sido condenado como adulto, pese a poder comprobarlo con una partida de nacimiento que revela el error manifiesto en el que se ha incurrido al aplicar la ley y que tiene a su disposición en las actuaciones.
Asímismo, no se explica cuál sería el beneficio para el orden jurídico denegando un recurso de estas características, cuando el tribunal de casación no ha tenido que apartarse de su propio régimen procesal, que le impide ponderar prueba que no ha sido practicada en su presencia. Es evidente que para considerar la fuerza probatoria del documento el tribunal de casación no necesita vulnerar el principio de inmediación.
En suma: el art. 849.2º LECr (LA LEY 1/1882) contiene un supuesto de infracción de ley que debe dar lugar a la casación, independientemente de si está expresamente formulado en el texto de la ley, dado que contiene una auténtica infracción de ley, en el sentido del art. 849 (LA LEY 1/1882), 1º LECr (LA LEY 1/1882), cuya constatación no infringe ninguna regla del procedimiento propio de la casación.
En suma: el Legislador partió probablemente de preconceptos de infracción de ley que le impidieron ver que el supuesto del art. 849 (LA LEY 1/1882), 2º LECr (LA LEY 1/1882) puede ser subsumido bajo el del nº1º del mismo artículo.
VIII. La infracción directa de la ley puede tener lugar por razones diversas. Una frecuente infracción de ley tiene lugar, por otra parte, cuando el Tribunal de instancia ha interpretado la ley con un método inadecuadoo aplicando incorrectamente un determinado método de interpretación. La discrepancia se manifiesta en el sentido dado al texto legal, dado que los diferentes métodos interpretativos (subjetivo o histórico, gramatical, sistemático y teleológico) pueden conducir a distintos entendimientos del mismo texto. Por regla las diferencias no se manifiestan en primera línea en el ámbito del método de interpretación, pero esta cuestión está casi siempre en el fondo de la discusión. La opinión dominante en la metodología jurídica considera que los jueces disponen de libertad para decidir sobre el método con el que interpretan las leyes. siempre que se observe el límite del texto legal. Pero, en los últimos tiempos, toma fuerza la opinión que pone en duda esta conclusión (10) . De todos modos, en tanto no existe un método para dirimir cuál es el método correcto, la suposición de que existe una única interpretación correcta del texto es considerada una ficción (11) . Una solución plausible es la que se basa en la autoridad del Tribunal Supremo (art. 123 CE (LA LEY 2500/1978)) para excluir diversas interpretaciones de un mismo texto. De cualquier manera, la cuestión de la obligatoriedad general de las interpretaciones del tribunal de casación para los tribunales inferiores no es, como se sabe, pacífica.
Otra frecuente razón de la infracción de ley es la errónea subsunción practicada por el Tribunal de instancia. La subsunción es la demostración de la correspondencia del hecho concretamente enjuiciado con el hecho descrito en el tipo penal (12) , es decir, con el modelo conceptual de conducta que surge de la interpretación del texto de la ley. Si el hecho se subsume bajo el tipo penal es un hecho socialmente relevante (típico). La subsunción requiere —claro está— concretar previamente los elementos del tipo penal. Ello requiere, a su vez, la interpretación del texto legal que se considera aplicable al caso, Ejemplo: para subsumir un hecho en el tipo penal del hurto es necesario disponer de un concepto de «apoderamiento» y de «cosa mueble ajena». Se entiende en la teoría y en la jurisprudencia que el autor se apodera de la cosa cuando la sustrae del ámbito de custodia de su titular y constituye una nueva posición de custodia sobre la cosa. Por lo tanto, la subsunción consistirá en establecer si el autor de la acción llegó a extraer la cosa del ámbito de custodia del titular y si constituyó un nuevo ámbito de custodia propio sobre la misma. En consecuencia, la ley no determina la subsunción, dado que ésta es una relación entre el hecho enjuiciado y el supuesto de hecho contenido en el texto legal.
En conclusión: demostrado que el art. 849.2 LECr (LA LEY 1/1882) describe una auténtica infracción de ley, la inadmisión a trámite de un recurso basado en la omisión de haber considerado el tribunal de apelación la existencia en la causa de un documento relevante para la determinación de los hechos probados, no parece acertada.
IX. Por último, debemos tratar la cuestión de los «quebrantamientos de forma», que, como se vio, son, en principio infracciones de ley que afectan al debido proceso (art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)) y que podrían ser articulados por la vía del art. 849, 1º.
Los supuestos del art. 850 (LA LEY 1/1882), 1º a 5º LECr y los del art. 851, 5º y 6º son infracciones procesales que comportan una lesión del debido proceso.
La ¨manifiesta contradicción» entre los hechos probados (art. 851 (LA LEY 1/1882), 1º LECr), como se vio es consecuencia de la infracción de los principios de la lógica, lo que da lugar, a su vez, a una infracción de ley en el sentido del art. 849 (LA LEY 1/1882), 1º LECr. (LA LEY 1/1882)
El n.o 6 del mismo artículo establece, en verdad, un recurso específico contra la desestimación de la recusación de un magistrado que formó parte del tribunal de apelación.
Los supuestos del art 851, 1º, 2º y 3º establecen defectos procesales de la sentencia que constituye exigencias necesarias para permitir el recurso de casación, dado que éste sólo podrá referirse al hecho probado.
El art. 851 (LA LEY 1/1882), 4º LECr prevé una infracción del principio acusatorio.
En suma: los quebrantamientos de forma son infracciones de ley con rango constitucional, pues afectan al proceso con todas las garantías o al debido proceso y podrían tener acceso a la casación por la vía de los arts. 852 (LA LEY 1/1882) y 849, 1º LECr.
X. La reforma introducida por la ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015) es poco afortunada.
Es indudable que, como se dijo, hay razones para suponer que la dispersión de las interpretaciones en el ámbito de los recursos de apelación pone en riesgo la unidad del ordenamiento jurídico penal. Ello justifica la ampliación del recurso de casación. Pero, también es indudable que la introducción del recurso de casación contra las sentencias de apelación comporta un volumen de trabajo muy considerable para la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. El riesgo de un retraso significativo en las resoluciones no será seguramente evitable con un mayor rigor en la fase de admisión del recurso. Al sancionar la ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015) el Legislador no ha tenido en cuenta estos problemas y ha operado, además, sin profundizar los alcances técnico-jurídicos de la reforma. No ha tenido en cuenta que el concepto de infracción de ley del art. 849 (LA LEY 1/1882), 1º LECr (LA LEY 1/1882) por sí solo alcanza a todos los supuestos de los arts. 849, que aparecen en él y en los artículos 850 (LA LEY 1/1882), 851 (LA LEY 1/1882) y 852 LECr. (LA LEY 1/1882) y ha supuesto que reducía la materia del recurso.