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Municipalización en régimen de monopolio del agua potable. La STS de 12 de enero de 2022 (1)

Alberto Palomar Olmeda

Diario La Ley, Nº 10022, Sección Doctrina, 4 de Marzo de 2022, Wolters Kluwer

LA LEY 1335/2022

Normativa comentada
Ir a Norma Constitución Española de 27 Dic. 1978
  • TÍTULO IV. Del Gobierno y de la Administración
  • TÍTULO VII. Economía y Hacienda
  • TÍTULO VIII. De la organización territorial del Estado
Ir a Norma LO 2/2012 de 27 Abr. (estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera)
Ir a Norma L 39/2015, de 1 Oct. (procedimiento administrativo común de las administraciones públicas)
Ir a Norma L 17/2009 de 23 Nov. (libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio)
Ir a Norma L 30/1992 de 26 Nov. (régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común)
Ir a Norma L 7/1985 de 2 Abr. (bases del Régimen Local)
  • TÍTULO PRIMERO. Disposiciones generales
  • TÍTULO VI. Bienes, actividades y servicios y contratación
Ir a Norma L 16 Dic. 1954 (expropiación forzosa)
  • TÍTULO II. Procedimiento general
    • CAPÍTULO II. De la necesidad de ocupación de bienes o de adquisición de derechos
Ir a Norma RDLeg. 781/1986 de 18 Abr. (texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local)
  • Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local.
    • TÍTULO VI. Bienes, actividades y servicios y contratación
Ir a Norma RD 944/2017, de 27 Oct. (desginación órganos y autoridades encargados de dar cumplimiento a las medidas dirigidas al Gobierno y a la Administración de la Generalitat de Cataluña, autorizadas por acuerdo del Pleno del Senado, de 27 Oct. 2017)
Ir a Norma D 179/1995 de 13 Jun. CA Cataluña (Regl. de obras, actividades y servicios de las entidades locales)
  • Reglamento de obras, actividades y servicios de las entidades locales
    • TITULO 4. Ejercicio de actividades económicas por las entidades locales en régimen de libre concurrencia
      • CAPITULO 2. Procedimiento
        • Artículo 143. Tramitación del expediente.
        • Artículo 149. Aprobación del proyecto de la iniciativa.
    • TITULO 5. Servicios públicos locales
      • CAPITULO 5. Servicios públicos esenciales reservados
        • Artículo 183. Procedimiento para la prestación en régimen de monopolio.
        • Artículo 187. Transformación del régimen de prestación del servicio.
Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TSJC, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, S 943/2018, 27 Dic. 2018 (Rec. 197/2016)
Comentarios
Resumen

Se plantea en el presente trabajo el análisis de la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la justificación de la decisión de municipalización de un servicio que, parcialmente, estaba siendo atendido mediante una forma de provisión privada sin título jurídico que los afectados denominan como la de un concesionario de hecho. El servicio es el agua potable que constituye una de las obligaciones esenciales y, por tanto, la opción por la gestión directa forma parte de las decisiones de carácter organizatorio para el cumplimiento de las obligaciones impuestas directamente por la ley con la condición de servicios imprescindibles para la comunidad.

Palabras clave

Municipalización, memoria, servicios esenciales, concesiones, agua potable, actuación administrativa, principio de proporcionalidad

Abstract

The analysis of the doctrine of the Supreme Court in relation to the justification of the decision of municipalization of a service that, partially, was being attended through a form of private provision without legal title that those affected call like that of a dealer in fact. The service is drinking water, which constitutes one of the essential obligations and, therefore, the option for direct management is part of the organizational decisions for the fulfillment of the obligations directly imposed by law with the condition of essential services for community.

Keywords

Municipalization, memory, essential services, concessions, drinking water, administrative action, principle of proportionality

- Comentario al documentoLas decisiones organizativas y, en este caso, la municipalización de un servicio cuya prestación es obligatoria para el Ayuntamiento en cuestión, es una cuestión que forma parte del contenido de las decisiones que legítimamente pueden adoptar las Administraciones Públicas. Es cierto, sin embargo, que el Tribunal Supremo viene admitiendo la decisión, pero estableciendo la exigencia de un procedimiento concreto para la adopción de la decisión. Como tantas veces —piénsese por ejemplo en las ordenanzas fiscales— la esencia del procedimiento se sitúa en la memoria, esto es, en la justificación de que la decisión administrativa responde a los principios que justifican la decisión demuestran que el comportamiento administrativo se ajusta a los principios que nuclean la actuación administrativa y, específicamente, los de eficacia y eficiencia en el control del gasto público y el servicio objetivo al interés general que establece el artículo 103.3 de la CE.La doctrina de la STS es que, en el presente caso, existe en el expediente la justificación suficiente sobre el cumplimiento de dichos requisitos y que, por tanto, la decisión adoptada no puede ser ataca desde el marco constitucional de funcionamiento de las Administraciones Públicas.

I. Planteamiento fáctico

La STS resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de abril de 2018 por el que se desestima el recurso de reposición formulado contra el acuerdo del Gobierno de la Generalitat de Catalunya GOU/139/2017, de 10 de octubre, por el que se aprueba definitivamente el establecimiento del servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable en el municipio de Vidreres, en régimen de monopolio, adoptando la gestión directa por la propia entidad local.

Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo la pretensión queda formalizada en los siguientes términos:

  • 1º) Anule el Acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de abril de 2018 que desestima el recurso de reposición por infracción del art. 2 del Real Decreto 944/2017, de 27 de octubre (LA LEY 17140/2017) , por el que se designa a órganos y autoridades encargados de dar cumplimiento a las medidas dirigidas al Gobierno y a la Administración de la Generalitat de Cataluña.
  • 2º) Anule el Acuerdo GOV/139/2017, de 10 de octubre, que aprueba definitivamente el establecimiento del servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable en el municipio de Vidreres, en régimen de monopolio de acuerdo con la fundamentación jurídica de esta demanda.
  • 3º) Que se ordene al Ayuntamiento de Vidreres a respetar la situación jurídica de las empresas demandantes en cuanto abastecedoras de hecho de las urbanizaciones Aiguaviva Parc, Puigventós, Terrafortuna y La Goba y del Polígono industrial de Vidreres.

II. Los términos del debate procesal

Señala la STS para resumir el debate procesal que «…Las entidades recurrentes señalan en la demanda que prestan el servicio de abastecimiento de agua potable en el polígono industrial y en varias urbanizaciones del término municipal de Vidreres (Aiguaviva Parc, Puigventós, Terrafortuna, La Goba), que el objeto del acuerdo que se impugna es precisamente extender el servicio público municipal a estas áreas, y que a la fecha de la demanda, la extensión del servicio público a las áreas gestionadas por las empresas recurrentes no ha tenido lugar dada la inadecuación de la municipalización acordada para alcanzar su fin. De hecho, la memoria para el establecimiento del servicio parte de la (arbitraria) decisión de prescindir de las instalaciones que actualmente se están utilizando para la gestión privada del servicio y adolece del imprescindible análisis económico-financiero. Por eso, las empresas recurrentes siguen prestando el servicio de la misma manera que habían venido haciendo antes de la municipalización; esto es, como concesionarias de hecho…».

Específicamente se señala que «…Ambas empresas prestan el servicio de abastecimiento domiciliario o en baja gracias al agua de distinto origen (pozos y aguas suministradas por el Consorcio de la Costa Brava) que transportan y distribuyen a través de redes privadas. Estas redes se dividen en: la red en alta que integra el "Sistema Supramunicipal de Abastecimiento de Agua en Alta de Can Prats" (en adelante, "Sistema en alta de Can Prats" o "Sistema en alta") y las redes en baja de cada una de las urbanizaciones y del polígono industrial.

Dada la pluralidad de urbanizaciones, existen distintas empresas de un mismo grupo que realizan este suministro (la gestión del "Sistema en alta" corresponde a otra empresa cuya denominación social es Master Llagostera) …».

Quizá lo más característico es que la STS señala que «…aunque las empresas no están vinculadas contractualmente a la Administración local y prestan el servicio en ejercicio de su libre iniciativa empresarial, su posición jurídica es la propia de los "concesionarios de hecho"…».

En el estado de cosas descrito se señala que «…En relación con la municipalización del servicio señalan que con fecha 29 de julio de 2014 el Pleno del Ayuntamiento de Vidreres aprobó un acuerdo para la recuperación inmediata de la gestión directa del servicio de abastecimiento de agua potable en la totalidad del municipio instando a Rec Madral y a Riera de Cabanyes, en su condición de prestadoras de hecho, a la entrega de las instalaciones. Esta moción pretendía una incautación de las instalaciones gestionadas por las recurrentes sin procedimiento y sin indemnización, por lo que formularon recurso de reposición, en fecha 22 de septiembre de 2014, solicitando la nulidad del acuerdo adoptado por actuar la Administración por la vía de hecho y no ajustarse al procedimiento de municipalización del servicio previsto en los artículos 143 a (LA LEY 5220/1995)149 (LA LEY 5220/1995) y 183 (LA LEY 5220/1995) y 187 del Decreto 179/1995, de 13 de junio (LA LEY 5220/1995) , por el que se aprueba el Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de los Entes Locales ("ROAS"), recurso que fue inadmitido en la sesión del Pleno de 13 de enero de 2015, si bien en la misma fecha, y abandonándose la pretensión municipal de incautación de las instalaciones, se acordó iniciar el expediente de establecimiento del servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable, siguiendo el procedimiento establecido en el ROAS para los expedientes de municipalización en régimen de monopolio. Dicho expediente se declaró caducado por acuerdo de 1 de diciembre de 2015 y, simultáneamente se acordó abrir otro que fue notificado a las recurrentes, y después de esta notificación del inicio del expediente, en la que no se daba trámite de alegaciones, la entidad local no ha notificado ningún acto de trámite posterior a las empresas ni tampoco el acuerdo de aprobación del establecimiento del servicio. Añaden que desde el primer proyecto de la memoria de municipalización que se sometió a la Comisión de Estudio el 4 de febrero de 2016 se tomó la decisión de prescindir de los demandantes y, por tanto, ni se analizó su situación jurídica ni se les dio trámite de audiencia ni se consideró cómo tendría lugar la extinción de su prestación de hecho. Se cesó a los miembros de la Comisión y se nombraron otros, elaborándose una Memoria por un asesor externo, aprobada por la Comisión el 14 de junio de 2016. Por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Vidreres, de fecha 19 de julio de 2016 se aprobó inicialmente la Memoria de establecimiento del servicio municipal de abastecimiento de agua potable en el término de Vidreres, en régimen de monopolio, que fue sometida al trámite de información pública. A las empresas demandantes no se les dio trámite de audiencia…».

III. La posición del Tribunal Supremo

La STS analiza las cuestiones planteadas que brevemente hemos intentado resumir en los apartados anteriores y señala:

  • 1.- Nulidad del Acuerdo del Gobierno de la nación por inaplicación de los principios de prudencia y proporcionalidad (privación del derecho a un recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña), señalando que no se va a cuestionar la aplicación del art. 155 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), sin embargo, sí se va a cuestionar que el Consejo de Ministros haya resuelto expresamente el recurso administrativo previo sin esperar al restablecimiento de las instituciones autonómicas y sin valorar que el ejercicio de esta competencia determina una alteración del derecho a la tutela judicial efectiva de las recurrentes.

    Se señala, a este respecto que:

    «..Tal planteamiento no puede acogerse, ya que, asumidas por el Consejo de Ministros las funciones y competencias que corresponden al Consejo de Gobierno de la Generalitat de Cataluña en virtud del art. 5 del Real Decreto 944/2017, de 27 de octubre (LA LEY 17140/2017), se sitúa ante la misma obligación de resolver que viene impuesta por la regulación del procedimiento administrativo, art. 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre (LA LEY 15010/2015) de Procedimiento Administrativo Común, y de hacerlo en el plazo establecido, en el caso del recurso de reposición de un mes según dispone el art. 124.2 de dicha Ley, a cuyo incumplimiento el ordenamiento jurídico anuda determinadas consecuencias, como la desestimación presunta y la posibilidad de impugnación. De manera que no es facultad de la Administración, al resolver un procedimiento administrativo, disponer de los plazos establecidos al efecto y demorar la resolución por razones o motivos que no estén previstos legalmente, lo que supondría una grave afectación, entre otros, del principio de seguridad jurídica…».

    En concreto, se señala que «…Y los principios de prudencia y proporcionalidad y pleno respeto a la Autonomía de Cataluña invocados al amparo del referido Real Decreto 944/2017 (LA LEY 17140/2017), no constituyen ni tienen por finalidad alterar o modificar las normas del procedimiento administrativo sino, por el contrario, que la intervención del Consejo de Ministros en la resolución del recurso se acomode a los mismos principios y criterios legales que la actuación del Gobierno de la Generalitat de Cataluña, a la que sustituye, y que resultan del ordenamiento jurídico…».

  • 2.- La nulidad del acuerdo de establecimiento del servicio de abastecimiento domiciliario de agua por omisión del trámite de audiencia a las empresas afectadas y producir indefensión, señalando que, como prestadoras de hecho del servicio municipalizado, tienen la condición de interesadas, de acuerdo con el art. 31.1.b) de la Ley 30/92 (LA LEY 3279/1992) , que la omisión del trámite de audiencia vulnera los arts. 105 CE (LA LEY 2500/1978) y 84 de la Ley 30/92 (LA LEY 3279/1992) y que, en contra de lo que se alega por el Ayuntamiento demandado, aunque en el procedimiento de establecimiento del servicio en régimen de monopolio propiamente no se establece un trámite de audiencia a los interesados, debe entenderse no sólo que éste es exigido por la normativa general del procedimiento administrativo (art. 84 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992), ya citado) sino también por la remisión que hace el artículo 162.3 al artículo 160 del ROAS.

En relación con esta cuestión se señala que «…Las alegaciones formuladas por las partes en sus escritos de demanda y contestaciones a las que antes se ha hecho referencia, guardan relación con la condición de interesadas de las recurrentes, la previsión del trámite de audiencia en el procedimiento de municipalización y la existencia o no de indefensión para las recurrentes…»

Para la resolución de esta cuestión se señala que «…el acuerdo de GOV/139/2017, de 10 de octubre, que aprueba definitivamente el establecimiento del servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable en el municipio de Vidreres, en régimen de monopolio, adoptando la gestión directa por la propia entidad local como la modalidad de prestación del servicio, viene a extender dicha prestación al Polígono industrial y varias urbanizaciones del término municipal de Vidreres (Aiguaviva Parc, Puigventós, Terrafortuna, La Goba), a las que vienen prestando el servicio de abastecimiento de agua la entidades recurrentes, prestación que no responde a una relación contractual con el Ayuntamiento de Vidreres, pero sí de aceptación y reconocimiento del mismo, que se manifiesta en distintas actuaciones a las que nos hemos referido en el primer fundamento de derecho y, también, en la misma contestación a la demanda, en la que el Ayuntamiento señala la condición de prestadores en precario que ostentan las recurrentes…».

A partir de esta premisa de conocimiento de la actuación se señala que: «…Desde estas consideraciones, el acuerdo de municipalización del servicio, en cuanto tiene como finalidad poner fin a esa situación asumiendo el municipio la prestación del servicio, cesando en la actividad las empresas recurrentes, afecta directamente a la situación jurídica de las mismas y en tal sentido tienen la consideración de interesadas. En tal sentido y aunque no se oponen a la municipalización del servicio de abastecimiento de agua en el municipio de Vidreres y a que éste sea prestado por el Ayuntamiento, señalan que se oponen de forma radical a una municipalización hecha prescindiendo total y absolutamente de su situación jurídica y, desde luego, de sus derechos patrimoniales legítimos…».

Es curioso, sin embargo, el argumento de la STS cuando señala que «… la defensa de esa situación jurídica y derechos patrimoniales, que la parte entiende que no han sido considerados en el procedimiento, pudieron haberla ejercitado desde la iniciación del procedimiento, que reconocen haberles sido notificada oportunamente, personándose en el mismo, como establece el art. 8 de la Ley 30/92 (LA LEY 3279/1992)art. 4 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) ), máxime teniendo en cuenta que, como indica la propia parte, dicho procedimiento se inició en la misma fecha, 13 de enero de 2015, en la que se inadmitió el recurso de reposición que habían formulado contra el acuerdo anterior de 29 de septiembre de 2014, que pretendía la recuperación inmediata de la gestión directa del servicio de abastecimiento de agua potable en la totalidad del municipio instando a Rec Madral y a Riera de Cabanyes, en su condición de prestadoras de hecho, a la entrega de las instalaciones, sin procedimiento y sin indemnización.

Se reconoce, igualmente, que en el procedimiento se abrió el correspondiente trámite de información pública, oportunamente publicado en el diario oficial de la Comunidad, sin que las recurrentes hicieran uso del mismo y que, sin embargo, formularon oportunamente recurso de reposición contra el acuerdo de 10 de octubre de 2017 que resolvió el procedimiento, a pesar de que, según alegan, tampoco les fue notificado…».

La consecuencia es, por tanto, que «…En estas circunstancias no resulta apreciable una situación de indefensión de las recurrentes respecto de sus derechos e intereses, imputable a la actuación administrativa y determinante de nulidad del acto impugnado, por la omisión del trámite de audiencia, cuando las demandantes, pudiendo hacerlo, no han hecho uso de la posibilidad que el ordenamiento jurídico les ofrecía de participar como interesadas en el procedimiento desde el inicio del mismo, que les fue notificado, permaneciendo en tal situación durante la tramitación del procedimiento, incluido el trámite de información pública abierto al efecto, casi tres años, y solo una vez impugnado en plazo el acuerdo resolviendo el procedimiento invocan la falta de audiencia en el mismo…».

IV. La cuestión de fondo

La STS sintetiza el resto de los argumentos en «… la falta de adecuación de las previsiones de la memoria a los requisitos de la municipalización; infracción del art. 185 del ROAS por falta de descripción de los bienes afectos al servicio; infracción de la norma presupuestaria y financiera; la libertad de empresa y arbitrariedad y desviación de poder…».

1. La insuficiencia de la Memoria

Señala la STS que «…Lo que plantea la parte como motivo de nulidad del acuerdo impugnado es la insuficiencia de la memoria y el estudio económico en que se sustenta la municipalización, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que la valoración sobre el cumplimiento y suficiencia del trámite y su incidencia en la legalidad de la decisión, ha de ponerse en relación con el contenido que se exige por la norma, en la medida que la memoria y el estudio contengan aquellas determinaciones necesarias para el cumplimiento de su finalidad de justificar los distintos aspectos de la decisión adoptada, de manera que la relevancia de las posibles deficiencias vendrá determinada por el contraste y proporción con el resto del contenido de la memoria en cuanto, por el alcance de tales deficiencias, el trámite (la memoria y estudio económico) no satisfaga las exigencias legales…»

En el caso concreto, se señala que «…no es este el caso de las deficiencias invocadas por las recurrentes en relación con el contenido de la memoria y estudio económico que se cuestiona, como resulta del examen de la misma, que a lo largo de las páginas 1555 a 1607 del expediente viene a contemplar los distintos conceptos establecidos en el art. 97 del TRRL (LA LEY 968/1986) y el art. 146 del ROAS, conteniendo en su apartado I una introducción, referida a la situación de la prestación del servicio de abastecimiento de agua en Vidreres, la voluntad del Ayuntamiento de establecer el servicio en régimen de monopolio y el procedimiento y disposiciones legales a tomar en consideración. En el apartado II se refiere a la justificación del establecimiento del servicio en régimen de monopolio, analizando su conveniencia y oportunidad, con referencia a la titularidad de las infraestructuras necesarias para la prestación del servicio en esta nueva etapa y la asunción de las nuevas obras a realizar; razona que la prestación del servicio en régimen de monopolio es la única forma de hacer esta prestación económicamente sostenible y eficiente; que este régimen es una consecuencia del carácter de monopolio natural del referido servicio; y analiza, igualmente, las ventajas sociales que comporta esta forma de establecimiento del servicio. En el apartado III, sobre determinación de las obras y bienes necesarios para la prestación del servicio, se analizan ampliamente los antecedentes, con una larga y documentada exposición de la situación y las distintas actuaciones, conexiones de redes, previsiones de la demanda actual y los recursos actuales y futuros y proposición de infraestructuras para la prestación del servicio. En el apartado IV, relativo al estudio económico, se analizan ampliamente y con determinación expresión numérica de datos contables, los costes de explotación, las previsiones económicas, los criterios de tarifación, la justificación jurídica del modelo tarifario propuesto, la propuesta de tarifas y la justificación económica del modelo de gestión. En su apartado V se analiza la forma de gestión del servicio. Como anexo I de la memoria, se incluye el Reglamento de Prestación del Servicio Municipal de Abastecimiento de Agua Potable en el Municipio de Vidreres…»

De una forma más concreta se insiste en la STS que «…En estas circunstancias, la sola desproporción de las concretas deficiencias invocadas por las recurrentes respecto del completo contenido de la memoria, que incluye el estudio económico y del que solo hemos hecho referencia en sus distintos epígrafes, pone de manifiesto su irrelevancia a efectos del cumplimiento de las exigencias legales establecidas al efecto y la adecuación de la memoria y estudio económico a los fines perseguidos por el ordenamiento jurídico a efectos de justificar la decisión o resolución del procedimiento…».

En este mismo sentido, la STS señala que «…A ello ha de añadirse que, en contra de lo manifestado por la parte, en el apartado III de la memoria se determinan las obras y medios necesarios para la prestación del servicio, señalando en cuanto al abastecimiento en alta, que el Ayuntamiento procedería a construir las dos canalizaciones que enlacen los dos fuentes de provisión de agua (los pozos que dispone el Ayuntamiento y la canalización que transporta el agua del Consorcio Costa Brava) con el Depósito del Cementerio y a realizar inversiones de mejora en la conducción que une dicho depósito con los depósitos de las urbanizaciones de Aiguaviva Parc, La Goba, Terrafortuna y Puigventós así como con el del Polígono Industrial. Y en cuanto al abastecimiento de agua en baja en las urbanizaciones, se indica que el Ayuntamiento hará uso de la red cedida gratuitamente por los propietarios del ámbito de conformidad con la normativa urbanística. En ese mismo apartado III de la memoria se contempla la situación respecto de las redes privadas en relación con la interconexión de redes y, en relación con los recursos futuros, se indica que no se consideran los recursos hídricos de las empresas privadas, si bien señala, respecto de recursos externos, que en la primera fase se aprovecharán las infraestructuras de las empresas privadas. De manera que no se justifica la omisión que en tales aspectos se invoca por las recurrentes…».

2. Estudio económico

En relación con este instrumento, se señala por la STS que «…Por lo demás, el estudio económico efectúa las correspondientes previsiones atendiendo al régimen previsto para la realización de las obras de infraestructuras y cesión de las existentes para la prestación del servicio por el Ayuntamiento, sin que el hecho de que se desarrolle o implante gradualmente afecte sustancialmente a las determinaciones sobre el alcance de la prestación del servicio en régimen de monopolio. Y en relación con la invocación del informe de la Autoridad Catalana de la Competencia de fecha 22 de marzo de 2017, ha de tenerse en cuenta que se limita a apreciar una insuficiencia en la valoración de alternativas, no la inexistencia de la misma, pues de hecho tal valoración se contiene en el apartado II de la memoria, como se ha indicado antes, y en todo caso, el informe resulta favorable a la municipalización del servicio, considerando "que concurren motivos para entender conveniente el establecimiento de un régimen de monopolio para la prestación del servicio de abastecimiento de agua potable en el municipio de Vidreres"…».

3. Falta de descripción de los bienes afectos al servicio

A este respecto, señala la STS que «…Y la misma respuesta ha de darse al motivo cuarto de la demanda, en el que se denuncia la infracción del art. 185 ROAS por falta de descripción de los bienes afectos al servicio, pues, de una parte, en la memoria y como ya se acaba de indicar, tanto en el apartado II, con ocasión de la justificación del establecimiento del servicio en régimen de monopolio, como en el apartado III, relativo a la determinación de las obras y bienes necesarios para la prestación del servicio, se hace una descripción y valoración de los bienes que resultan precisos y afectos para poder llevar a cabo la adecuada prestación del servicio, en términos suficientes para justificar y fundamentar la municipalización acordada; y, por otra parte, a efectos de una eventual expropiación, si así resultara exigible para la efectiva prestación del servicio por el Ayuntamiento, según señala el art. 186 del ROAS, el correspondiente expediente expropiatorio habrá de iniciarse tras la aprobación definitiva del expediente de prestación del servicio en régimen de monopolio, en el que se determinarán los concretos bienes y derechos de necesaria expropiación, como establece el art. 17 de la Ley de Expropiación Forzosa (LA LEY 43/1954) …»

4. Infracción de la normativa presupuestaria y financiera

En relación con esta cuestión, la STS señala que «…Tampoco puede compartirse la denuncia de infracción de la normativa presupuestaria y financiera, en concreto del artículo 2.1 de la LBRL (LA LEY 847/1985) y al artículo 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril (LA LEY 7774/2012) , de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, que obliga a todas las Administraciones en la adopción de los actos de cualquier tipo "valorar sus repercusiones y efectos, y supeditarse de forma estricta al cumplimiento de las exigencias de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera", invocando el art. 86.1 de LBRL (LA LEY 847/1985) y manteniendo, que el caso que nos ocupa, la aprobación del establecimiento del servicio de abastecimiento domiciliario de agua en el municipio de Vidreres, en régimen de monopolio, tiene una importante repercusión en los gastos públicos y, antes de su adopción, resultaba preceptivo valorar sus repercusiones y efectos sobre las exigencias de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

La denuncia de esta infracción, con tan genéricas afirmaciones, no tiene en cuenta ni valora las apreciaciones y razones que se contienen en la memoria, tanto en su apartado III, en el que se argumenta que la prestación del servicio en régimen de monopolio es la única forma de hacer esta prestación económicamente sostenible, como en el apartado IV, estudio económico, que contiene una justificación jurídica y económica del modelo tarifario y de gestión adoptado…».

Diferenciación con el régimen común de actividades económicas y el de municipalización de los servicios locales. Esta cuestión se aborda también en la STS en los siguientes términos:

«…Sin que, por otra parte, resulte procedente la invocación del art. 86.1 de la LRBRL (LA LEY 847/1985), que se refiere al ejercicio por las Entidades Locales de actividades económicas conforme al art. 128.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), mientras que aquí nos encontramos ante un procedimiento de municipalización de un servicio de prestación obligatoria municipal, según la propia legislación.

Finalmente, se alega por las recurrentes infracción del régimen legal de la libertad de empresa al sujetar el cese de la actividad privada al hecho futuro e incierto de la efectiva asunción del servicio, con infracción del principio de proporcionalidad, invocando al efecto la Ley 17/2009 (LA LEY 20597/2009), de 27 de diciembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que entiende aplicable al caso, manteniendo que, según el artículo 9, cabe condicionar el ejercicio de una actividad de servicios pero, en estos casos, la intervención pública debe respetar determinados requisitos, entre ellos, el principio de proporcionalidad y el criterio de claridad y su carácter inequívoco, y resulta claro que una municipalización de un servicio monopolístico que determinará el cese de la actividad de los recurrentes no supera estos requisitos desde el momento en que se aprueba sin determinar cuándo se hará efectivo y se infringe el principio de proporcionalidad…».

Esta línea argumental se completa en los siguientes términos: «… en primer lugar, que el establecimiento de un sistema progresivo o gradual de asunción de la prestación del servicio por el Ayuntamiento, conforme se van desarrollando y ejecutando las obras necesarias y llevando a cabo las cesiones, responde a las previsiones del acuerdo de municipalización y, en cuanto se justifica en el mismo, constituye una determinación a tener en cuenta por las empresas que vienen prestando el servicio; en segundo lugar, mientras no llegue ese momento, las empresas recurrentes siguen prestando el servicio en las mismas condiciones, que incluyen la colaboración del Ayuntamiento que vende a estos prestadores el agua que por ellos mismos no poseen, según se indica en su contestación y resulta del expediente; y, en tercer lugar, que las empresas recurrentes prestan el servicio sin un título habilitante para ello, de manera provisional y en precario ( sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) de 27 de diciembre de 2018 (LA LEY 224002/2018), que se refiere justamente a la actividad de las recurrentes) por lo que no pueden invocar el derecho a la certeza en la duración de la prestación del servicio, por su propia naturaleza de precario….».

El resultado a la vista de lo indicado es claro: «…Desestimar el presente el recurso contencioso administrativo n.o 152/2029, interpuesto por la representación procesal de las entidades REC MADRAL COMPANYIA DŽAIGÜES, S.A. y RIERA DE CABANYES COMPANYIA D'AIGÜES, S.A., contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de abril de 2018 por el que se desestima el recurso de reposición formulado contra el acuerdo del Gobierno de la Generalitat de Catalunya GOU/139/2017, de 10 de octubre, por el que se aprueba definitivamente el establecimiento del servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable en el municipio de Vidreres, en régimen de monopolio, adoptando la gestión directa por la propia entidad local…».

(1)

En adelante STS

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