Rafael Arenas García
Catedrático de Derecho internacional privado. Universidad Autónoma de Barcelona
1. La evolución del Derecho de sociedades en la UE no puede entenderse al margen del Reino Unido. En el año 1999 el Tribunal de Luxemburgo dictaminó que era contrario a la libertad de establecimiento negar la inscripción en un Estado Miembro de la sucursal de una sociedad válidamente constituida en otro Estado Miembro (en este caso, en el Reino Unido), incluso aunque dicha sociedad no desarrollara ninguna actividad en el Estado Miembro de constitución y la sucursal (en aquel caso, ubicada en Dinamarca) estuviera destinada a ser el único establecimiento que canalizara el negocio de la sociedad. Se trataba de la sentencia Centros [STJ de 9 de marzo de 1999, As. C-212/97, Centros Ltd contra Erhvervs-og Selskabsstyrelsen, ECLI:EU:C:1999:126]. El fin de la teoría de la sede en relación a sociedades constituidas de acuerdo con el Derecho de los estados miembros de la UE estaba implícito en la decisión y se confirmó en dos importantes sentencias posteriores, la sentencia Überseering [STJ de 5 de noviembre de 2002, As. C-208/00, Überseering BV y Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC), ECLI:EU:C:2002:632] e Inspire Art [STJ de 30 de septiembre de 2003, As. C-167/01, Kamer von Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam y Inspire Art LTD, ECLI:EU:C:2003:512] que abrieron la puerta a una jurisprudencia que no es preciso recordar aquí y que transformó profundamente el DIPr de sociedades en la UE.
En concreto, permitió que la elección del estado de constitución de una sociedad en la UE dependiera tan solo del contenido del Derecho de sociedades de dicho estado; esto es, habilitó a los fundadores de la sociedad a elegir aquel país cuya normativa societaria respondiera mejor a sus intereses, sin tener que estar limitados por la necesidad de que la sociedad desarrollara alguna actividad en el estado de constitución. La sociedad constituida no solamente sería reconocida en el resto de los Estados miembros, sino que el Derecho del estado de constitución debería aplicarse a aspectos esenciales de la sociedad, como son su capacidad y a la responsabilidad de los administradores. A esto se añadió la posibilidad de modificar el Derecho rector de la sociedad mediante la transformación de la sociedad en otra regida por el Derecho de un Estado Miembro de la UE diferente del estado de constitución [STJ (Gran Sala) de 16 de diciembre de 2008, As. C-210/06, Cartesio Oktató és Szolgáltató bt, ECLI:EU:C:2008:723].
2. Los cambios anteriores tenían una transcendencia indudable y sus efectos se han notado en varias dimensiones. En primer lugar, se apreció una cierta «huida» hacia el Reino Unido desde otros países de la UE. Esto es, sociedades que desarrollaban total o principalmente sus actividades en otros estados miembros decidían constituirse en el Reino Unido para así conseguir la aplicación de su normativa societaria. Esto, a su vez, condujo a que algunos países europeos modificaran su propia normativa societaria con el propósito de retener a las sociedades que preferían constituirse en el extranjero [W.—G. Ringe, «Corporate Mobility in the European Union — A Flash in the Pan? An empirical study on the success of lawmaking and regulatory competition», University of Oxford. Legal Research Paper series, 34/2013]. En el propio Derecho de la UE ha habido también un impacto relevante. Así, la consagración del derecho a la transformación societaria intraeuropea por el Tribunal de Luxemburgo ha conducido a una modificación de la Directiva en materia societaria que diera cobertura a esta transformación [Directiva (UE) 2019/2121 (LA LEY 18872/2019), que modificó la Directiva (UE) 2017/1132 (LA LEY 10613/2017) en materia societaria, DO n.o. L 321 de 12.12.2019]. Además, no podemos descartar que el que las formas societarias europeas hayan obtenido un éxito tan solo relativo puede estar vinculado a que dichas formas societarias estaban pensadas para resolver un problema (las dificultades para la realización de ciertas operaciones societarias internacionales como consecuencia de la falta de reconocimiento de las sociedades constituidas en un Estado Miembro y que no se ajustaban a las exigencias del DIPr de otros estados miembros) que dejó de existir tras la sentencia Centros.
3. Es cierto que no toda la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo relativa a la actividad internacional de las sociedades está vinculada con el Reino Unido, pero sí una parte muy significativa. Las diferencias entre el Derecho de sociedades británico y el de muchos países europeos, sobre todo en lo que se refiere a la exigencia del desembolso del capital social en el momento de creación de la sociedad, jugaron un papel determinante en la elección de este país como estado de constitución, a lo que se unía la clara adscripción del Derecho británico a la teoría de la constitución en lo que se refiere a la creación de la sociedad, lo que implicaba que no existía ninguna exigencia de vinculación real entre la sociedad y el Reino Unido para autorizar su registro. La importancia económica de Londres en el comercio internacional y como sede arbitral y foro, especialmente en materias contractuales, seguramente también ayudó a que operara este efecto de atracción.
Por las razones anteriores, resulta interesante examinar cómo afectaría el Brexit al Derecho de sociedades y en qué forma afectaría la salida del RU al corpus jurídico creado, en buena medida, en un marco en el que este país había jugado un papel decisivo. Ahora, habiéndose producido no solamente la salida de la UE, sino también el fin del período transitorio, estamos en condiciones de valorar esos efectos.
4. Lo primero que hay que destacar es que los problemas societarios no parecían preocupar excesivamente a los negociadores del Acuerdo de Salida; ya que en él no se incluían previsiones específicas en materia societaria; lo que implicaba que, dado el establecimiento general de un período transitorio tras la salida del RU de la UE (el 31 de enero de 2020), nada cambiaría hasta que no concluyera éste; ahora bien, una vez terminado, el 31 de diciembre de 2020, el RU pasaba, simplemente a ser un estado tercero, con lo que dejaban de aplicarse respecto a las sociedades constituidas en el mismo las libertades europeas y el resto de la normativa de la UE. Es decir, a partir del 1 de enero de 2021 el régimen de reconocimiento de las sociedades británicas en los estados miembros de la UE sería el determinado por el DIPr de origen interno de éstos, lo que conducía a que podría volver a denegarse el reconocimiento de las sociedades constituidas en el RU si el Derecho del Estado Miembro del que se tratase exigía requisitos que no cumplía la mencionada sociedad. En la práctica, en aquellos países en los que se exigía que la constitución de la sociedad se hubiera realizado en el que dicha sociedad tenía su sede real, dejaría de reconocerse a las sociedades británicas que carecían de vínculos suficientes con el RU.
Sin entrar en la compatibilidad con el Derecho de la UE de ofrecer un trato menos favorable a sociedades que son titulares de la libertad de establecimiento, es claro que las sociedades británicas quedan excluidas de las ventajas de dicha libertad
Pese a algunos intentos doctrinales de llegar a otro resultado [G. Mäsch/B. Gausing/M. Peters, «Deutsche Ltd. PLC und LLP: Gesellschaften mit beschränkter Lebensdauern? — Folgen eines Brexit für pseudo— englische Gesellschaften mit Verwalgtungssitz in Deutschland», IPRax, año 37, n.o 1, 2017, pp. 49-55, pp. 54-55], nunca han existido grandes dudas sobre esta consecuencia del Brexit, lo que explica que ni siquiera haya sido incluida, tal como se ha indicado, en el Acuerdo de Salida, aunque sí aparecía en las fichas informativas elaboradas por la Comisión Europea [Comunicación a las partes interesadas de la Comisión Europea de 8 de marzo de 2021 y versiones anteriores de la misma de 3 de julio de 2020 y 21 de noviembre de 2017]. Podría plantear más problemas el régimen de las operaciones societarias internacionales que estuvieran en marcha en el momento del fin del período transitorio. La Comunicación de la Comisión Europea ya citada se ocupa de esa cuestión en lo que se refiere a las fusiones internacionales y ofrece una respuesta taxativa: aplicación de la normativa que rige dichas operaciones para las sociedades constituidas en estados terceros; pero en este caso la respuesta no es tan evidente y bien podría haberse defendido otra solución; al igual que en relación a las transferencias internacionales del domicilio social. Finalmente, tampoco resultaba evidente que las formas societarias europeas con domicilio en el Reino Unido pasasen a ser consideradas, tras el fin del período transitorio, como sociedades británicas, tal como afirma la ya mencionada comunicación de la Comisión y de acuerdo también con las previsiones del gobierno británico, que prevén que las SE con domicilio en el Reino Unido pasen a ser «UK Societas». La ausencia de previsiones al respecto en el Acuerdo de Salida no se ha traducido, sin embargo, y a mi conocimiento, en conflictos o problemas en la práctica; aunque, lógicamente, habrá que esperar un tiempo para ver el alcance real de las transformaciones societarias consecuencia del Brexit.
5. Así pues, no es descartable que en los próximos años deban resolverse cuestiones como el régimen de algunas operaciones societarias en marcha en el momento del fin del período transitorio o las consecuencias de la transformación de las formas societarias europeas registradas en el RU en formas societarias británicas; pero en estos puntos, aún ante la ausencia de regulación en el Acuerdo de Salida, las posiciones británica y europea parecen coincidentes; y no existen dudas en lo que se refiere al punto nuclear de la situación actual de las sociedades británicas en la UE: no son beneficiarias de la libertad de establecimiento y, por tanto, se les aplican las reglas sobre DIPr de sociedades que en cada Estado Miembro se proyectan sobre las sociedades constituidas en terceros estados.
Esta es una situación que no modifica el Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la Unión Europea y el Reino Unido. Así se hace expreso en la Comunicación de la Comisión Europea de 8 de marzo de 2021 y resulta de los términos del mencionado Acuerdo en el que no solamente no se prevé la necesidad de que se reconozca en los estados miembros de la UE la personalidad jurídica de las sociedades constituidas en el Reino Unido, sino que se indica expresamente que la obligación de conceder trato nacional no implica la obligación de extender a las personas físicas o jurídicas del Reino Unido el trato concedido de acuerdo con el TFUE (LA LEY 6/1957) o cualquier medida adoptada con arreglo a dicho Tratado, aclarando que esta exclusión se refiere también a las medidas en relación a «personas jurídicas constituidas y organizadas con arreglo al Derecho de otro Estado Miembro o de la Unión, y que tengan su sede oficial, administración central o centro principal de actividad en la Unión» [Anexo 19, Nota preliminar n.o. 10]. Además se especifica que el trato concedido en virtud del TFUE (LA LEY 6/1957) a las personas jurídicas constituidas de conformidad con el Derecho de la UE o de un Estado Miembro y que tengan su sede social, administración central o centro de actividad principal en la Unión, no se extenderá a «las personas jurídicas establecidas fuera de la Unión, ni a las sucursales u oficinas de representación de dichas personas jurídicas, incluidas las sucursales u oficinas de representación de personas jurídicas del Reino Unido». También se indica que podrán concederse medidas menos favorables a las sociedades constituidas de conformidad con el Derecho de la UE o de un Estado Miembro que solo tengan su sede social en la UE, salvo que pueda acreditarse un vínculo efectivo y continuo con la economía de uno de los estados miembros.
Sin entrar aquí en la compatibilidad con el Derecho de la UE de ofrecer un trato menos favorable a sociedades que son titulares de la libertad de establecimiento (en tanto en cuanto han sido constituidas de acuerdo con el Derecho de un Estado Miembro y tienen su sede social en la UE, que son requisitos suficientes para gozar de dicha libertad según lo previsto en el art. 54 del TFUE (LA LEY 6/1957)) es claro que las sociedades británicas quedan excluidas de las ventajas de la libertad de establecimiento. De hecho, algunos países han incluido en el propio Acuerdo las reglas específicas de su ordenamiento en lo que se refiere al establecimiento de sociedades constituidas en terceros países y que, por tanto, se aplicarán a las sociedades constituidas en el Reino Unido.
6. En el caso de España presenta especial interés el caso específico de las sociedades constituidas en Gibraltar, y que, con anterioridad al Brexit, también gozaban de la libertad de establecimiento prevista en el Derecho de la UE. Tras éste, su situación pasará a ser la misma que la de las sociedades constituidas en terceros países, sin que se derive nada diferente del protocolo sobre Gibraltar del acuerdo de salida, que, en cualquier caso, dejó de tener aplicación al finalizar el período transitorio —con excepción de su art. 1— de acuerdo con lo previsto en el art. 185 del acuerdo de salida.
De acuerdo con el diseño de la negociación sobre el futuro de las relaciones entre Gibraltar y la UE, serán los acuerdos bilaterales que pueda negociar España con el Reino Unido en la materia los que determinen el régimen jurídico en relación a la colonia, incluido, por tanto, lo relativo al establecimiento en España de las sociedades gibraltareñas. No hay, sin embargo, ninguna previsión sobre un acuerdo en relación a esa materia ni se incluye tampoco en el RD-Ley 38/2020, de 29 de diciembre (LA LEY 26273/2020) por el que se adoptan medidas de adaptación a la situación de estado tercero del Reino Unido. Así pues, serán las reglas del DIPr español en materia de sociedades no constituidas en un Estado Miembro de la UE o del Acuerdo sobre el EEE las que regirán respecto a las sociedades gibraltareñas, lo que podría impedir el reconocimiento de aquellas que hubieran sido constituidas en ese territorio, pero que tuvieran en España su principal establecimiento o explotación (art. 9.2º del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010)).
7. El RU ya es un estado tercero respecto a la UE y sus sociedades, así como su Derecho de sociedades, no tienen ningún vínculo estructural con el de la UE. Ahora bien, esto no parece haber alterado la dinámica creada por la creación de un espacio de libre circulación de sociedades entre los estados miembros que siguió a la sentencia Centros del año 1999. Ejemplo de ello es que durante la negociación de la salida del RU se produjo la última gran transformación del Derecho de la UE en materia de DIPr de sociedades: la ya mencionada Directiva (UE) 2019/2121 (LA LEY 18872/2019), que modificó la Directiva (UE) 2017/1132 (LA LEY 10613/2017) en materia societaria, que pretendía, entre otras cosas, dar respuesta a la situación creada tras la sentencia Polbud [STJ (Gran Sala), de 25 de octubre de 2017, As. C-106/16, Polbud — Wykonawstwo sp. z.o.o. en liquidación, ECLI:EU:C:2017:804], un caso relevante en materia de traslado del domicilio social en el que no había ya ninguna sociedad británica implicada (se trataba de una transferencia de sede estatutaria con transformación de la sociedad desde Polonia a Luxemburgo).
Una vez iniciada la competencia entre ordenamientos en materia societaria, el hecho de que uno de los principales actores en sus comienzos, el Derecho británico, ya no participe, no impedirá que el proceso continúe.