Juan José Álvarez Rubio
Catedrático Derecho Internacional Privado. Universidad del País Vasco. UPV/EHU
1. Las derivadas comerciales que ha generado la materialización del Brexit han representado una auténtica catarsis también en el sector del transporte marítimo. El proceso inglés de ruptura respecto a la Unión Europea (UE) sigue planteando una vez ya materializado muchísimas más incógnitas que certezas e inaugura un período de incertidumbre jurídica, política y económica sin precedentes.
El 23 de junio de 2016, y tras cuarenta y siete años de pertenencia, Reino Unido celebró un referéndum en el que sus ciudadanos acordaron, por un escaso margen del 51,9%, su retirada de la UE. El 29 de marzo de 2017, Reino Unido (RU) notificó oficialmente su intención de abandonar la UE abriendo un período de dos años en el que debía negociarse un acuerdo sobre los términos de esta retirada. Tras intensas negociaciones, en noviembre de 2018 se anunció el texto final del «Acuerdo de retirada», que regularía los derechos de los ciudadanos, las cuestiones financieras y la frontera de Irlanda con Irlanda del Norte, así como el esquema convencional básico que definiría el marco de las relaciones futuras entre la UE y Reino Unido.
El Consejo Europeo del 25 de noviembre de 2019 refrendó este Acuerdo, pero por la parte británica fueron necesarias varias prórrogas y su revisión en lo referido al Protocolo de Irlanda del Norte, hasta que finalmente fue ratificado por su Parlamento el 23 de enero de 2020. En menos de una semana ambas partes lo firmaron y fue aprobado en el Parlamento Europeo y en el Consejo. A medianoche del 31 de enero de 2020 el RU abandonó la UE, iniciando un período transitorio que finalizó ahora hace ya más de un año, el 31 de diciembre de 2020. Durante esos 11 meses, el Derecho de la Unión seguía siendo aplicable al RU aunque, como tercer país, no participaba en la toma de decisiones de la UE ni tenía representación institucional. Y en este período transitorio, la UE y el Reino Unido debían negociar un nuevo acuerdo que rigiera las relaciones entre ambas partes a partir de 2021. Entre otros asuntos, se debía concretar la relación futura en ámbitos como la pesca, la política exterior, la seguridad y la defensa, el orden público y la cooperación policial y judicial, así como la futura relación comercial. Finalmente, el 24 de diciembre se alcanzó el conocido como «Acuerdo comercial y de cooperación».
En realidad, todo el de ruptura ha requerido metodológicamente dos Acuerdos, materializados de forma asincrónica: uno que fijó los términos de su salida y otro que ha establecido las pautas básicas, el marco global de las futuras relaciones bilaterales entre la UE y el RU. ¿en qué situación queda todo el sector del transporte marítimo?
Desde una dimensión jurídico-técnica, el Brexit simboliza el «reino» del Derecho Internacional Privado (DIPr), porque la fragmentación de regímenes jurídicos que emergió tras las negociaciones para fijar el modelo de relación UE-RU en los diferentes y atomizados sectores requiere del recurso a sofisticadas técnicas de reglamentación adscritas a la disciplina del DIPr, tanto desde la dimensión de derecho transitorio como en relación al ámbito material y por supuesto a la vertiente procesal y a las técnicas de reglamentación conflictuales, y todo ello también y de forma especialmente acentuada en el ámbito normativo material o sustantivo, procesal y conflictual del Derecho del transporte marítimo.
El DIPr. proyecta especial relevancia sobre el ámbito regulatorio de este sector clave dentro del Derecho del comercio internacional que ha experimentado cambios muy relevantes tras el Brexit y que sin duda influye sensiblemente en la vis atractiva que sobre este sector (y gracias a su flexible regulación) ejercían hasta el momento los tribunales (forum) británicos y la legislación (Ius) inglesa.
2. Dentro del análisis de los efectos del Brexit sobre el negocio marítimo cabe subrayar de manera particular su incidencia especialmente relevante sobre dos dimensiones de prestación de servicios: el sector asegurador y el de la resolución de controversias a través del arbitraje marítimo, que tradicionalmente ha tenido en Londres una de sus principales sedes, a través de la LMAA (London Maritime Arbitration Association), el Centro Arbitral de referencia obligada por navieros, aseguradores y operadores jurídicos a nivel internacional.
La relevancia de la práctica del arbitraje localizada en Londres se aprecia de forma singular en la dimensión contractual de las pólizas de fletamento (Charter Parties, normalmente emitidas por BIMCO y casi siempre conteniendo su sujeción a derecho inglés. Otro gran subsector en el que esta dimensión arbitral como cauce para solventar las controversias en sede londinense lo constituyen tradicionalmente los contratos de salvamento, especialmente el conocido LOF (Lloyd ´s Open Form 2011).
Uno de los mayores y más catárticos efectos en el sector societario (y dentro de éste proyecta una directa incidencia en el marco de las sociedades protagonistas mercantiles del conjunto de operaciones adscritas al ámbito del transporte marítimo) derivados del Brexit ha sido la pérdida de la libertad de establecimiento para los operadores societarios cuya sede radique en suelo británico, derecho recogido en el artículo 54º del TFUE (LA LEY 6/1957) y que ha sido desarrollado a lo largo de años de forma muy expansiva por la jurisprudencia del TJUE. Hasta el Brexit, las sociedades domiciliadas en RU operaban en toda Europa mediante su red de filiales, disfrutando así de la libertad de establecimiento y de prestación de servicios.
La pérdida de dicha libertad de establecimiento y de prestación de servicios tras el Brexit priva a las sociedades constituidas en RU de la facultad de operar en los términos previstos en el Derecho de la UE, al haberse convertido en entidades pertenecientes a un tercer Estado; en definitiva, tal derivada conduce a que no pueden ya proyectar sobre los Estados miembros de la UE el régimen del que hasta entonces disfrutaban las filiales de sus sociedades domiciliadas en el RU.
Esta distorsionadora derivada societaria es clara para toda esa pléyade de sociedades instaladas en el Reino Unido, y entre ellas también las vinculadas al sector del transporte marítimo: para que no se produzca la caótica y complejísima situación no hay otra alternativa que prever una aceptación in toto de las reglas del mercado único o el traslado de sede social.
Vinculado a todo ello, otro aspecto en el que el Brexit afecta de una manera directa a las sociedades mercantiles inglesas adscritas al sector del transporte marítimo es la pérdida del denominado societariamente pasaporte europeo: el desvanecimiento sobrevenido de la libertad de establecimiento implicará la necesidad de autorizaciones de los Estados en los que se encuentran las sociedades que se deseen adquirir o fusionar, encareciendo el proceso y prolongándolo en el tiempo.
Tampoco aquí cabe, tras el Brexit, exigir jurídicamente simetrías o reciprocidades normativas o de derechos; es decir, por mucho que RU desee mantener una situación normativa similar a la que tenía cuando su estatus era el de miembro de pleno Derecho de la UE o trate incluso de diseñar una normativa similar no podrá bajo ningún concepto exigir al resto de Estados que éstos acepten per se la misma.
Por todo ello, la repercusión del Brexit sobre mercados como, por ejemplo, el asegurador unido al transporte marítimo es muy relevante; se trata, es cierto, de un negocio internacional y con actores globales: los centros de decisión a nivel mundial radican básicamente en Singapur, Bermudas, EU y UK. La hipertrofia normativa que caracteriza a este sector (singularmente en el ámbito del transporte marítimo) permite augurar que en un futuro próximo, y con el objetivo aportar a los operadores la necesaria cobertura de seguridad jurídica, se deberán alcanzar nuevos acuerdos bilaterales específicos entre la UE y RU.
Se mantiene la libertad de prestación de servicios marítimos internacionales sin distinción por la bandera del buque o nacionalidad del operador, el acceso a la prestación de servicios de practicaje, remolque, suministro de combustible, aprovisionamientos y la recogida de residuos en similares condiciones las vigentes para la otra parte
Como ha sido indicado, la circunstancia del Brexit hace que todas las entidades aseguradoras y reaseguradoras y empresas de mediación domiciliadas en el Reino Unido pierdan los derechos de pasaporte único de la Unión Europea. Por lo tanto, estas empresas no pueden operar en España. La consecuencia directa es que ello obliga a los actores del sector a constituir compañías independientes en UK y EU, con sedes centrales en ambos territorios, para poder así seguir operando en ambos espacios. Y todo ello supone que un porcentaje importante de volumen de negocio será traspasado desde Londres a las nuevas sedes de las compañías en la UE.
3. De conformidad con el tenor del Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la UE y el RU con ocasión de su salida, cabe recoger de forma sintética los efectos que se derivan de su consideración como «tercer país» en el ámbito de la marítimo:
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— Los servicios de navegación marítima de cabotaje con el RU se ven directamente afectados porque deja de aplicarse a este Estado el Reglamento (CEE) No 3577/92 de 7 de diciembre de 1992 (LA LEY 4694/1992), por el que se aplica el principio de libre prestación de servicios a los transportes marítimos dentro de los Estados miembros (cabotaje marítimo). De acuerdo con esta normativa, la navegación de cabotaje regular o no regular está reservada a buques de bandera española y comunitaria.
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— Los Estados miembros de la UE ya no podrán emitir a favor de los buques del RU la exención de información de protección marítima antes de acceder a un puerto de la UE, tal y como prevé artículo 6 del Reglamento CE 725/2004, de 31 de marzo de 2004 (LA LEY 4252/2004), relativo a la mejora de la protección de los buques y las instalaciones portuarias.
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— Los certificados de competencia de los marinos emitidos por el Reino Unido seguirán siendo válidos hasta que expiren. El reconocimiento de los títulos profesionales del ámbito marítimo británicos solo será posible después de que sean objeto de ese reconocimiento por parte de la Unión Europea y se firme, en su caso, el correspondiente acuerdo bilateral de reconocimiento de titulaciones.
En resumen, y más allá de los términos del Acuerdo, cabe señalar que el nuevo contexto normativo se concreta en que se mantiene, sujeto al respeto del criterio de reciprocidad entre ambas partes, la libertad de prestación de servicios marítimos internacionales sin distinción por la bandera del buque o nacionalidad del operador, el acceso a la prestación de servicios de practicaje, remolque, suministro de combustible, aprovisionamientos y la recogida de residuos en similares condiciones las vigentes para la otra parte.
En este ámbito del transporte marítimo, el Acuerdo prevé una conectividad marítima continua y sostenible, aunque el acceso al mercado está siendo sin duda más limitado que el que ofrece el mercado único. El objetivo del Acuerdo es dar cobertura a disposiciones que puedan garantizar que la competencia entre los operadores de la UE y el Reino Unido se desarrolle en igualdad de condiciones de modo que no se socaven los derechos de los pasajeros, los derechos de los trabajadores y la seguridad marítima.
4. Por último, cabe recordar que dentro del sector marítimo rigen cuatro grandes bloques normativos en presencia: el internacional-convencional, el europeo-institucional, el interno-estatal y el derivado de la autorregulación de las partes u operadores. En particular, y aunque es cierto que gran parte de la regulación del sector del transporte marítimo proviene de fuentes internacionales, hay numerosos Reglamentos y Directivas europeas en materia laboral, de seguridad, de medio ambiente o relativas al libre acceso de los buques de bandera comunitaria a los tráficos de cabotaje de los Estados miembros que como directa derivada del Brexit dejan de aplicarse ya en RU. Y la única forma de colmar estas lagunas normativas sobrevenidas será alcanzar a futuro acuerdos bilaterales entre ambas partes.
Aspectos como los permisos de trabajo de los marinos o las plataformas offshore en el mar del Norte, han sido objeto de debate estos últimos meses en diversos países europeos. Otro ámbito, antes citado, es el relativo a que el Acuerdo de retirada excluye explícitamente los tráficos de cabotaje marítimo. Como consecuencia, y en virtud del Reglamento 3577/92, a partir del 1 de enero de 2021, los buques abanderados en Reino Unido o Gibraltar no podrán participar en los tráficos de cabotaje de los Estados miembros que hayan establecido limitaciones de acceso, como España, salvo que se les conceda una dispensa de bandera europea. Con anterioridad al Brexit el RU no aplicaba la reserva de bandera a sus tráficos de cabotaje y ha anunciado públicamente que no tiene intención de cambiar su regulación sobre este punto. Y si no hay reciprocidad no hay acuerdo posible.
Otro sector relevante y afectado directamente por el Brexit está contenido en el Reglamento 391/2009, en virtud del cual todas las organizaciones reconocidas (OR) por los Estados miembros de la UE para actuar en su nombre en la inspección y certificación de buques, serán evaluadas por la Comisión, conjuntamente con el Estado miembro que haya presentado la solicitud de reconocimiento, periódicamente y al menos cada dos años. Para evitar que las solicitudes presentadas por RU pierdan vigencia con su salida de la UE, el Reglamento 492/2019 estableció que estas evaluaciones las lleve a cabo la Comisión, junto con el Estado o Estados miembros que las hayan autorizado, en lugar del Estado miembro que hubiera presentado la solicitud de reconocimiento. En el caso de la Sociedad de Clasificación Lloyd`s Register, cuya solicitud de reconocimiento fue presentada por RU, ésta seguirá prestando sus servicios como OR en aquellos Estados que la hayan reconocido (entre ellos España). De esta manera, los reconocimientos y certificados de los buques abanderados en la UE, efectuados y emitidos por LR en nombre de la bandera, seguirán siendo válidos.
Otra derivada relevante se concreta en que la salida de Reino Unido de la UE implica a su vez su salida del Territorio Aduanero de la Unión (TAU). Como consecuencia de ello, todos aquellos servicios marítimos que hagan escala en puertos del Reino Unido y que disfrutan del estatuto de Línea Regular Autorizada, perderán esta condición, y como consecuencia, las facilidades administrativas y aduaneras en los puertos de las que disfrutan.
En materia de protección del medio marino, el Reglamento 725/2004 relativo a la mejora de la protección de los buques, establece que antes de su llegada a un puerto europeo, los buques deben facilitar cierta información sobre protección, aplicando una exención entre Estados miembros para servicios regulares internacionales. Los buques de pabellón de RU dejarán de disfrutar de esta exención, lo que significa que, por ejemplo, los ferries que enlacen un puerto de Reino Unido con otro de un Estado miembro deberán suministrar la información sobre protección antes de su entrada en el puerto europeo.
En conclusión, cabe afirmar que para la gran mayoría de los europeos fue sin duda una buena noticia que tras las tensiones de la negociación bilateral se llegase finalmente a un acuerdo con el Reino Unido que evitase el denominado Brexit duro. Pero cabe reseñar que a esta primera negociación le deberán seguir otras, ya que se trata sobre todo de un acuerdo comercial, dejando al margen de su contenido prácticamente todo lo relativo al sector de los servicios. Dieciocho Comités técnicos se ocuparán del desarrollo de lo pactado y de las diferencias que puedan surgir en su aplicación, algo que parece inevitable tras ver sus primeros pasos.
La realidad jurídica sobrevenida tras el Brexit es muy compleja y el papel del DIPr. será determinante de cara a lograr el objetivo de seguridad jurídica que la práctica del comercio internacional (también en este sector del transporte marítimo) reclama como premisa para incentivar las transacciones comerciales.