Santiago Álvarez González
Catedrático de Derecho internacional privado. Universidad de Santiago de Compostela
I.
Primeras repercusiones del Brexit
Pasado un año tras el fin del período transitorio previsto en el Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (DO L 29 de 31 de enero de 2020), algunos de los efectos del Brexit son plenamente visibles. En los últimos doce meses los medios de comunicación, tanto los de Estados miembros de la UE (EM) como los británicos, no han dejado de hacer alusión a la situación post-Brexit desde múltiples puntos de vista. Y ahí hemos podido conocer primeras repercusiones del Brexit que, desde la UE, parecen referirse solo, o principalmente, al Reino Unido. Tal vez sea una visión interesada y sesgada, pero, aparte del problemón colosal en torno al Protocolo sobre Irlanda del Norte y algunos titulares vinculados a los permisos de pesca en el Canal, la mayor parte de las repercusiones se localizan en el Reino Unido: desabastecimiento en supermercados, falta de camioneros para el transporte de mercancías (problema que también se detecta singularmente en España, aunque aquí no se vincula al Brexit y allí sí), falta de mano de obra en cadenas de suministro, reducción de la producción agrícola de productos de consumo humano en un 25%... Poco se habla sobre cuáles han sido las primeras repercusiones del Brexit para la UE y, menos aún, cuáles en el ámbito del Derecho de familia. Y, si bien la lógica nos dice que debe haberlas, también en los aspectos jurídicos la idea de que las repercusiones han sido o deberán ser mucho más intensas en el Reino Unido que en la EU es una realidad.
En el breve vistazo que me propongo dar, tras aludir someramente a las situaciones transitorias (II), incidiré en la asimetría de los efectos en el Reino Unido y la UE (III), me fijaré en los aspectos vinculados a la persona y la familia que no habían sido objeto de un instrumento específico de la UE (IV), haré alguna alusión a la situación de los que sí existen (5) y concluiré con un vaticinio, que ojalá sea errado (6).
II.
Situaciones transitorias
Para empezar, diré que el título que encabeza las presentes reflexiones es el que me ha sugerido el coordinador de este monográfico y me ha parecido interesante mantenerlo, aunque solo sea para matizar su elemento temporal. Este elemento tiene hoy, y tendrá durante algún tiemplo, el añadido especial de las situaciones transitorias. El fin del llamado período transitorio tan solo condujo al fin de la sujeción formal del Reino Unido por la normativa europea, pero no a la desaparición de situaciones a caballo entre el antes y el después. Situaciones que, en lo que a estas reflexiones afecta, fueron objeto de regulación por el Título VI del Acuerdo de retirada. El Reglamento 2201/2003, en materia matrimonial y de responsabilidad parental o el Reglamento 4/2009, sobre obligaciones alimenticias, junto con otros, siguen siendo aplicables por las autoridades británicas y las de la UE en situaciones que «incumban al Reino Unido», en la ambigua terminología empleada por el art. 67 del Acuerdo y dentro de los parámetros temporales que en él se establecen. Por ejemplo, sigue siendo de aplicación el Reglamento 2201/2003 para determinar la competencia judicial de los juzgados españoles en un proceso de modificación de medidas definitivas en relación con la hija del demandante, con independencia de que la menor resida en el Reino Unido. El proceso se inició en 2017, y aunque la apelación se sustancie en 2021, el Reglamento es aplicable (es el supuesto de la SAP de Lugo, sección 1ª, de 12 de mayo de 2021. ECLI:ES:APLU:2021:371 (LA LEY 102764/2021)). Al igual que lo sería en el Reino Unido de haber sido allí donde se hubiere planteado la demanda con anterioridad al fin del período transitorio. La regulación de este tipo de supuestos es la más clara muestra de que el Reino Unido es un Estado tercero que fue un EM hasta hace poco. Pero fuera de estas situaciones transitorias, el Reino Unido es ya un tercer Estado a secas. Sin aditamentos ni especialidades. Y, desde este punto de vista, las primeras repercusiones van a ser las repercusiones, simplemente, a salvo un imprevisible futuro en el que cambie el ambiente que parece imperar en estos momentos.
III.
Asimetría de los efectos en el Reino Unido
En esta línea, pienso que el adjetivo de «primeras» puede resultar poco representativo. No creo que hayan aparecido cuestiones singulares que no se hubieren imaginado previamente y que no vayan a seguir siendo ordinarias en el futuro. En otras palabras, ha cambiado la situación en una manera previsible, ya descrita antes del Brexit y que ahora puede ser más evidente, pero en modo alguno sorprendente. Realmente, todo se puede reducir al hecho de que el Reino Unido ha pasado a ser un tercer Estado para la UE, y los EM terceros Estados para el Reino Unido. Al menos esta es la visión que me parece preponderante. Una visión que más que relaciones bilaterales entre la UE y el Reino Unido (que pueden darse en otros ámbitos, como el comercial) nos muestra dimensiones interestatales entre el Reino Unido (o cada uno de sus tres sistemas jurídicos) y cada uno de los EM.
Además, algo obvio pero trascendente, la dimensión intra-europea (de la UE) apenas cambia: el Derecho de la UE sigue aplicándose entre los EM como antes del Brexit. Por apelar a una terminología simbólica pero más que consolidada, el «divorcio» se ha producido dentro de un matrimonio múltiple, en el que la mayor parte de los cónyuges (27, nada menos) siguen (¿felizmente?) casados. Y esto significa que para ellos o entre ellos (y España es uno de ellos) la situación ha cambiado poco o nada: los mismos reglamentos que se aplicaban antes del Brexit se aplican después; no ha cambiado ni la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007), ni los tratados fundacionales, ni el reparto de competencias entre la UE y sus EM, ni la autoridad del TJ, ni su jurisprudencia. En la Universidad, seguimos explicando de igual manera las normas europeas sobre crisis matrimoniales, responsabilidad parental, alimentos, sucesiones… Y, por ejemplo, la larga sombra del derecho de libre circulación y de libre residencia en el territorio de los EM sigue desplegando su significativa influencia, como antes. Todo esto sí ha cambiado en el Reino Unido.
Ha cambiado la situación en una manera previsible, ya descrita antes del Brexit y que ahora puede ser más evidente, pero en modo alguno sorprendente
IV. Aspectos vinculados a la persona y la familia que no habían sido objeto de un instrumento específico de la UE
Una primera evidencia que enlaza con la última afirmación, más allá de singulares instrumentos que ya no son aplicables en el Reino Unido, es que los británicos dejan de ostentar la ciudadanía europea y que los ciudadanos europeos no gozan en el Reino Unido de los derechos inherentes a esta cualidad, que sí disfrutan en los EM. Ello tiene consecuencias en todos los ámbitos jurídicos y, en lo que a estas reflexiones atañe, hace que, por ejemplo, Nabiel Peter Bogendorff von Wolffersdorff ya ni siquiera reclamaría en Alemania el reconocimiento del cambio de nombre autorizado en el Reino Unido sobre la base de las libertades de circulación y de residencia derivadas de la ciudadanía de la Unión. Ni como nacional británico (hoy nacional de un tercer Estado), ni como nacional alemán cuyo nombre fue modificado en el Reino Unido, hoy un tercer Estado (fue el supuesto de la STJ 2 de junio de 2016, asunto C-438/14, ECLI:EU:C:2016:401 (LA LEY 55976/2016)).
Y cuando se trate de reconocer en Bulgaria la doble maternidad acreditada en España, sobre una menor con ciudadanía europea, «la circunstancia de que una de las progenitoras de la menor de que se trata sea una nacional del Reino Unido, que ya no es un EM, no tiene ninguna incidencia a este respecto»(punto 66 de la STJ de 14 de diciembre de 2021, asunto C-490/20 (LA LEY 231856/2021), V.М.А y Stolichna obshtina, rayon «Pancharevo» ECLI:EU:C:2021:1008). Sin más. El Tribunal de Justicia enfatiza que la nacionalidad británica de la madre de una ciudadana europea no tiene ninguna incidencia sobre el derecho de la hija a la libre circulación. Al menos, añadiría yo, no una incidencia diferente de si fuese la madre senegalesa o egipcia. Y si su hija fuese exclusivamente británica y su otra madre también, ni siquiera la cuestión habría llegado al citado Tribunal de Justicia.
V.
Situación de los que sí existen
El Reino Unido es un tercer Estado a todos los efectos. Se me puede decir que, precisamente en el ámbito en el que nos movemos, ya antes del Brexit era un tercer Estado respecto de algunos de los instrumentos europeos que gobiernan el Derecho de familia y de sucesiones y que, por ejemplo, poco va a afectar el Brexit a la aplicación del Reglamento de sucesiones, o a la del Reglamento Roma III (LA LEY 26577/2010) sobre la ley aplicable a la separación y al divorcio o los más recientes sobre regímenes económicos matrimoniales y sobre aspectos patrimoniales de las parejas registradas. Reglamentos en los que el Reino Unido no participaba. No los aplicaba antes del Brexit ni los aplicará ahora. El resto de los EM participantes los aplicaban antes del Brexit y los seguirán aplicando ahora. ¿Cuál es el cambio? El estrecho marco de estas reflexiones no me permite desarrollar lo que es otra evidencia más: el Reino Unido antes del Brexit era un EM de la UE, aunque no fuese un EM participante en algunos de sus instrumentos normativos. Y eso tenía algunas consecuencias. Hoy en día, los reglamentos aludidos se aplicarán por los EM o por los EM participantes de manera diferente cuando se reclame la ley o una ley británica que antes del Brexit. Aunque admito la discusión sobre el tema, hay ejemplos claros de que esto es (era) así (los propongo en mi trabajo «Consecuencias del Brexit para la cooperación en materia civil. Derecho de persona, de familia y de sucesiones», AEDIPr, 2017, pp. 181-210, pp. 206-207).
Dicho esto, sin duda la mayor repercusión del Brexit se percibirá en aquellos ámbitos en los que precisamente sí había una normativa común: el Reglamento 4/2009, de alimentos, a salvo las aludidas situaciones transitorias (supra 3), ya no se aplicará en las relaciones entre el Reino Unido y el resto de los EM, lo que será especialmente sensible en materia de reconocimiento de resoluciones. En esta materia, no obstante, regirá el Convenio de La Haya de 2007, en vigor para todos los EM por virtud de su ratificación por la UE y que ha seguido en vigor para el Reino Unido sin solución de continuidad (vid.. Declaración del Reino Unido, de 28 de septiembre de 2020, sobre su entrada en vigor, accesible en www.hcch.net).
No ocurre lo mismo con el Reglamento 2201/2003. Su vacío apenas puede ser suplido por el Convenio de La Haya de 1980 sobre secuestro internacional de menores y por el Convenio de La Haya de 1996 sobre responsabilidad parental, que también vinculan a todos los EM. Y este cambio, a pesar de alguna peculiar, muy peculiar, opinión (P. Beaumont, «Private international law concerning children in the UK after Brexit: comparing Hague Treaty law with EU Regulations», Child and Family Law Quarterly, vol. 29, 2017, t. 3, pp. 195-290 —Special Issue: Brexit and family law—, pp. 213-232, p. 232), es un paso atrás, especialmente en lo que atañe a los supuestos de traslado o retención ilícitos de un menor. El sistema del Reglamento es, simplemente, mejor que el del Convenio (B. Hess, «Back to the Past: Brexit und das europäische internationale Privat-und Verfahrensrecht», IPRax, 2016, pp. 409-418, pp. 416-417).
Paso atrás al que podría añadirse un nuevo inconveniente: la posibilidad de que el concepto clave de «residencia habitual del niño» pueda ser entendido por parte de las autoridades del Reino Unido de manera diferente a como se ha hecho hasta ahora bajo la égida del Tribunal de Justicia (K. Trimmings y K. Kalaitsoglou, «International family law in the United Kingdom beyond Brexit», Yearbook of Private International Law, vol. 22, 2020/2021, pp. 77-94, esp. p. 88 y ss.; aunque las autoras no lo vean verosímil a corto plazo). Es decir, a pesar de compartir convenios, se puede abrir la vieja puerta de atrás de interpretaciones divergentes sobre las mismas reglas convencionales, lo que, como es elemental, hace que las reglas dejen de ser «las mismas».
En relación con los aspectos matrimoniales, las repercusiones de la desaparición del Reglamento 2201/2003 no se verá amortiguada por sucedáneo alguno. En primer lugar, la generosa competencia judicial internacional que ofrece su artículo 3 continuará rigiendo en los EM, junto con sus reglas de acompañamiento, en especial, la relativa a la litispendencia, que da preferencia al primer tribunal requerido para pronunciar la nulidad, separación o divorcio de un matrimonio. La situación no cambiará a partir de la aplicación del nuevo Reglamento (UE) 2019/1111 (LA LEY 11418/2019). Estas normas, se acompañan del también generoso reconocimiento automático de las correspondientes resoluciones, sometidas a un no muy estricto control de condiciones. Por el contrario, en el Reino Unido, la situación regresa a soluciones de common law. La competencia se sujetará a un «balance of convenience and fairness» que incluye también la posibilidad de forum non conveniens, pero no la rígida regla de la litispendencia (K. Trimmings y K. Kalaitsoglou, loc. cit., pp. 78-82). El cónyuge menos favorecido podrá llegar más tarde al juez londinense sin temor a que éste suspenda el procedimiento por haberse interpuesto previamente una demanda ante un órgano judicial en la UE. Y el juez europeo no estará obligado a dejar de conocer cuando sea el segundo. No, al menos, en virtud de la normativa europea. Los vulgarmente llamados Eurostar divorces cambian de forma importante su marco jurídico.
Divorcios que, además, no podrán «circular» por la UE como antes del Brexit. El Convenio de La Haya de 1970, sobre el reconocimiento de divorcios y separaciones legales, vincula al Reino Unido, pero solo está en vigor para 12 EM, mientras que otros ya habrían mostrado desde antiguo su oposición a obligarse por el texto de La Haya. Así, una sentencia de divorcio pronunciada en España debería reconocerse en el Reino Unido a través de la Family Act 1986, mientras que la dictada en Londres se reconocerá siguiendo los términos de la Ley 29/2015 (LA LEY 12550/2015), de Cooperación jurídica internacional en materia civil y, por ejemplo, el reconocimiento podrá ser denegado si «existiera un litigio pendiente en España entre las mismas partes y con el mismo objeto, iniciado con anterioridad al proceso en el extranjero» (art. 46.1.f). La litispendencia europea desaparece, pero reaparece una salvaguarda en el caso de que el tribunal londinense haya sido llamado a pronunciarse con posterioridad al español.
VI.
Vaticinio
Concluyo. El espacio asignado se agota y dije antes que esta situación estaba condicionada por el actual estado de cosas. Si esto va a cambiar, o no, es algo competencia de los adivinos. Mas lo cierto es que hay algunos indicios que se orientan a una respuesta negativa: la opinión contraria de la Comisión europea a la adhesión del Reino Unido al Convenio de Lugano es un dato muy significativo. La Comisión recalca que el Reino Unido es un tercer Estado con un acuerdo de libre comercio «ordinario» y la cooperación con la UE deberá situarse principalmente en el contexto de los convenios de La Haya (Communication from the Commission to the European Parliament and the Council. Assessment on the application of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland to accede to the 2007 Lugano Convention. Brussels, 4.5.2021. COM(2021) 222 final. El entrecomillado «ordinario» es original). La Comisión también desliza que el Convenio se fundamenta en un alto nivel de confianza mutua entre los Estados contratantes, que no existe con el Reino Unido. Esto último lo añado yo, aunque claramente se desprende también de la Comunicación y del Briefing posterior del Parlamento Europeo (The United Kingdom’s posible re-joining of the 2007 Lugano Convention, de noviembre de 2021). El Convenio de Lugano tan solo toca un elemento singular del Derecho de familia, cual es el de las obligaciones alimenticias, pero la actitud de Comisión y Parlamento en este caso me parece ilustrativa del talante con el que, al menos desde la UE, se afronta la cooperación judicial con el Reino Unido en la época post-Brexit.
Y, desde la otra orilla del Canal de la Mancha, otro botón de muestra: hace justo un año el profesor Andrew Dickinson publicó un post (de 4 de enero de 2021, accesible en www.conflictsoflaws.net) donde sintetizaba lo que a su juicio debería ser el futuro del Derecho internacional privado británico tras el Brexit (en especial, el inglés). Su título, Walking Solo — A New Path for The Conflict of Laws in England, es tan significativo como sus diez propuestas, donde apenas aparece la idea de una cooperación real entre el Reino Unido y la UE.