Antonio Pastor Palomar
Profesor Titular de Derecho internacional público URJC y Consultor en Herbert Smith Freehills Spain LLP
I.
Introducción. Tres planos normativos y tres fechas críticas
Las empresas, los ciudadanos y cualquier operador jurídico o económico del Reino Unido (RU), o de los Estados miembros de la Unión Europea (UE) en las situaciones que incumban al RU, al realizar un análisis normativo post-Brexit deben afrontar tres fechas críticas que han cambiado el marco normativo bilateral. El 1 de febrero de 2020 es la fecha de entrada en vigor del Acuerdo de Retirada (AR), de la conversión del RU en un tercer Estado, y de inicio de un período transitorio de aplicación al RU del Derecho de la UE sobre la nueva base del AR (DO L 29, de 31 de enero de 2020). El 1 de enero de 2021 es la fecha de la aplicación provisional del Acuerdo de Comercio y Cooperación (ACC), si bien, este tratado entró en vigor definitivamente el 1 de mayo de 2021 (DO L 149, de 30 de abril de 2021). Por lo tanto, el gran cambio jurídico se produjo con el final de la transición, el 31 de diciembre de 2020.
Cierto es que hay otros dos tratados vigentes que componen también dicho marco normativo: el Acuerdo relativo a los procedimientos de seguridad para el intercambio y la protección de información clasificada (ASI), y el Acuerdo para la cooperación en el uso seguro y pacífico de la energía nuclear (AN); sin embargo, en este trabajo solo se van a estudiar los dos principales tratados, a saber, el AR y el ACC.
Estos dos tratados celebrados por la UE y EURATOM con el RU vinculan a España y al resto de Estados miembros en virtud del art. 216.2º TFUE (LA LEY 6/1957), como es bien sabido.
Así, el primer plano normativo objeto de un estudio condicionado por esas fechas críticas debe ser el de Derecho internacional, que está configurado por el AR y sus Protocolos, junto al ACC y sus futuros acuerdos complementarios. El segundo plano es el del Derecho de la UE por varias razones: porque este todavía se aplica transitoriamente al RU; porque los dos tratados forman parte del ordenamiento jurídico de la UE y obligan a la UE y a sus Estados miembros; porque otros acuerdos internacionales mixtos —de la UE y de sus Estados miembros— o simples —de la UE— con otros sujetos internacionales, o los acuerdos celebrados por los Estados miembros en nombre de la UE, se ven afectados por la retirada del RU; y porque los actos de aplicación del AR y del ACC provienen del Derecho de la UE, con independencia de que los adopten las instituciones de la UE, los órganos creados por estos tratados, o los Estados concernidos.
En consecuencia, el tercer plano objeto de examen corresponde al Derecho interno de los Estados miembros y del RU. Y aquí cabe distinguir, de un lado, los actos de aplicación del AR o del ACC y, de otro lado, el Derecho supletorio ante las lagunas regulatorias de esos tratados. En España constituye Derecho supletorio el vigente Real Decreto-ley 38/2020, de 29 de diciembre (LA LEY 26273/2020), por el que se adoptan medidas de adaptación a la situación de Estado tercero del RU tras la finalización del período transitorio (BOE 30.12.2020). Respecto al RU, el Derecho retenido de la UE o Retained EU Law, con sus modificaciones, colma en buena medida la inaplicación del ordenamiento jurídico comunitario desde el 1 de enero de 2021, aunque comporta retos interpretativos; y conviene no olvidar la nueva legislación interna que deberá adoptar el RU para cumplir con el AR y, sobre todo, con el ACC.
A continuación, se trata de concretar selectivamente unas herramientas o criterios de análisis normativo ante semejante complejidad.
II.
Actos y situaciones jurídicas hasta el 31 de diciembre de 2020: final de la transición del AR
El período que transcurre entre el 1 de febrero y el 31 de diciembre de 2020 (art. 126 AR) se caracteriza por la condición de Estado tercero del RU, por la aplicación a este del conjunto del Derecho de la UE hasta el final de la transición con base en el AR, a fin de lograr una retirada ordenada, y por la existencia de un complicado Derecho transitorio.
Tres Protocolos forman parte del AR (art. 182 AR): el de Irlanda/Irlanda del Norte, el de las zonas de soberanía de Chipre, y el de Gibraltar. Pudiera parecer que el más relevante para España es el de Gibraltar, pero conviene tener en cuenta que el de Irlanda/Irlanda del Norte se ha convertido en la piedra angular de la nueva relación de la UE —incluida España— con el RU. Recuérdese que el AR no es un acuerdo complementario del ACC, atendiendo al art. 2 de este, pero el cumplimiento del uno se supedita al del otro, como demuestra la disposición que establece que el incumplimiento de un laudo arbitral dictado por un órgano del AR puede conllevar la suspensión de ciertas obligaciones del ACC (art. 749.4 ACC en relación con el 178.2.b del AR); por ello, en la primera reunión del Consejo de Asociación del ACC, de 9 de junio de 2021, el representante de la UE recordó al del RU que la plena aplicación del AR es «un prerrequisito para una sólida relación futura construida sobre la base de la confianza». Por consiguiente, los problemas de respeto al Protocolo de Irlanda/Irlanda del Norte, que se aplica inicialmente por un período de cuatro años desde el final de la transición, se proyectan al futuro o trascienden el final de dicha transición. Sin embargo, la vigencia del Protocolo sobre Gibraltar terminó en esa fecha, salvo su art. 1 relativo a los derechos de los ciudadanos y los trabajadores fronterizos que residen en Gibraltar o en España. Por lo demás, este Protocolo sobre Gibraltar «toma nota» de la existencia de cuatro Memorandos de Entendimiento celebrados entre España y el RU, el 29 de noviembre de 2018, que todavía se aplican con naturaleza política, así como del vigente tratado bilateral en materia de fiscalidad, de 4 de marzo de 2019; y el nuevo régimen de Gibraltar en la UE debe completarse y concretarse en el próximo acuerdo entre la UE y el RU, en trámite de negociación, porque el ACC no lo incluyó en su ámbito territorial de aplicación (art. 774.3 ACC).
El Acuerdo de Retirada y el Acuerdo de Comercio y Cooperación coexisten temporalmente y se necesitan, si bien, su objeto y los actos o situaciones que regulan son diferentes: en el primero, todo lo relativo a la retirada ordenada; en el segundo, lo concerniente a la nueva relación comercial y de cooperación
Téngase también presente que el AR y sus Protocolos y Anexos forman parte del Derecho español, puesto que integran el Derecho de la UE de conformidad con la Constitución y con la Ley 25/2014 (LA LEY 18093/2014) de Tratados y otros Acuerdos internacionales. En efecto, un elemento primordial del análisis normativo es que todos estos instrumentos internacionales —también el ACC y sus futuros acuerdos complementarios— quedan regidos por el Derecho de tratados internacional (los Convenios de Viena de 1969 y de 1986) e interno (la citada Ley 25/2014 (LA LEY 18093/2014) y la normativa a la que esta hace referencia).
Otro elemento fundamental del análisis normativo es el del ámbito temporal de aplicación del AR y de sus Protocolos. Junto a la previsión de que el Derecho de la UE se aplique transitoriamente al RU desde el 1 de febrero de 2020 (art. 127.1 AR), otras partes tan importantes del tratado como la que regula los derechos de los ciudadanos se aplicaron al final de la transición y, además, esos derechos pueden gozarse «de por vida» en determinadas condiciones (art. 39 AR). En este orden, la tercera parte del AR dedicada a las disposiciones sobre la separación se aplica de manera diferenciada en virtud del supuesto de hecho regulado; por ejemplo, el Reglamento (CE) 593/2008 (LA LEY 8855/2008) sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) se aplicará al final del período transitorio «respecto de los contratos celebrados antes del final del período transitorio», así como el Reglamento (CE) 864/2007 (LA LEY 8277/2007) relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II) también se aplicará en la misma fecha «respecto de los hechos generadores de daño, cuando dichos hechos se produzcan antes del final del período transitorio» (art. 66 AR).
Durante la transición todas las instituciones, órganos y organismos de la UE han supervisado en el marco de sus competencias la aplicación por el RU —y por las personas físicas y jurídicas que residan o estén establecidas allí (art. 131 AR)— el Derecho de la UE y del AR. Un elemento adicional del análisis normativo es el de que el TJUE continuará siendo competente en algunos casos previstos en el AR, en concreto, «para pronunciarse sobre las peticiones de decisión prejudicial presentadas por los órganos jurisdiccionales del RU antes del final del período transitorio» (art. 86 AR); en este sentido, la Comisión Europea podrá someter al TJUE —en un plazo de cuatro años desde el 31 de diciembre de 2020— un incumplimiento del RU del Derecho de la UE o de la parte IV del AR (transición) producido durante el período transitorio.
En suma, el análisis normativo debe considerar que el AR y el ACC coexisten
temporalmente y se necesitan, si bien, su objeto y los actos o situaciones que regulan son diferentes: en el primero, todo lo relativo a la retirada ordenada; en el segundo, lo concerniente a la nueva relación comercial y de cooperación.
En el siguiente punto se exponen algunos aspectos sobresalientes de la aplicación del ACC.
III.
Actos y situaciones jurídicas desde el 1 de enero de 2021: aplicación del ACC
El ACC es un acuerdo comercial de la UE que comparte los rasgos de los de nueva generación en lo que se refiere a la sostenibilidad, a la lucha contra el cambio climático, o a las garantías de cumplimiento, no obstante, resulta evidente que es el primer tratado comercial que regula la divergencia económico-jurídica con un tercer Estado que ha sido un Estado miembro durante más de cuatro décadas. El ACC es un tratado excepcional por su objeto y por la estructura de su contenido.
Una premisa analítica sobresaliente atañe a la compleja estructura interna del ACC porque, por ejemplo, un punto básico del comercio bilateral como el del origen de una mercancía se regula en un título de un epígrafe y en varios anexos; también, porque el ACC está configurado de manera que varias materias relevantes (obstáculos técnicos al comercio, libertad de tránsito, restricciones a la importación y a la exportación, la valoración de mercancías, entre otras materias) se regulan indirectamente mediante la técnica de la incorporación por referencia de otros tratados, como los de la OMC; e igualmente, porque el ACC contiene cláusulas de concurrencia o compatibilidad con otros tratados (como los convenios fiscales mencionados en el art. 413 ACC); finalmente, porque el texto principal prevé su desarrollo o aplicación mediante múltiples actos internacionales de distinta naturaleza (como los acuerdos complementarios, los acuerdos de la UE y el RU en materia de pesca, los acuerdos separados sobre cooperación en materia de competencia, o los acuerdos de los Estados miembros con el RU autorizados por el ACC en ámbitos como el transporte aéreo, la cooperación administrativa en materia aduanera, el IVA y la Seguridad Social), mediante actos internos (las medidas legislativas y administrativas de ejecución), y a través de actos de los órganos creados por el propio ACC.
Desde otro ángulo, el ACC contiene variadas soluciones transitorias y revisables en relación con los ámbitos que cubre. El ACC abre otra transición normativa y esta premisa debe formar parte del análisis. No hay más que leer sus disposiciones de revisión, de terminación, de suspensión, los periodos de gracia, las medidas unilaterales correctoras, las medidas de reequilibrio y de salvaguardia. Más concretamente, existe una revisión general del ACC «cinco años después» de su entrada en vigor (art. 776 ACC), además de otras revisiones parciales, como las concernientes al título sobre la igualdad de condiciones para una competencia abierta y justa y el desarrollo sostenible (art. 411.4 y 5 ACC), o la revisión particular del epígrafe quinto sobre la pesca (art. 510 ACC). Y hay distintos supuestos de terminación o denuncia de sus disposiciones: una terminación general del tratado (art. 779 ACC), la terminación casi total del epígrafe segundo sobre comercio (art. 521 ACC), y la terminación del epígrafe quinto relativo a la pesca (art. 509 ACC). La misma variedad se encuentra en la suspensión de las obligaciones: la suspensión de toda la tercera parte (art. 693 ACC); la suspensión sectorial del trato preferencial a un producto (art. 34 ACC); la suspensión como respuesta a la adopción por la otra parte de una medida correctora (art. 374 ACC), o como respuesta a una medida de reequilibrio (art. 411 ACC) para corregir una situación vinculada a divergencias importantes entre las partes en los ámbitos de la protección laboral y social, medioambiental o climática; y el procedimiento de suspensión como medida unilateral correctora por incumplimiento del epígrafe de pesca (art. 506 ACC).
Por otro lado, hay que considerar las insuficiencias y las lagunas del ACC que exigen la adopción por la UE, el RU y los Estados miembros de Derecho supletorio; en España, es el caso del citado Real Decreto-ley 38/2020 (LA LEY 26273/2020). Puede señalarse el régimen del art. 13 de esta norma española sobre los servicios financieros y la continuidad de los contratos de servicios bancarios, de valores, de seguros u otros servicios financieros, ámbito mínimamente regulado en el ACC.
Cabe añadir que, debido al sistema dualista de incorporación de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico del RU, el AR se introdujo mediante la European Union Withdrawal Agreement Act, de 23 de enero de 2020 (WAA), y el ACC mediante la European Union Future Relationship Act, de 31 de diciembre de 2020 (EUFRA). Debe precisarse que la European Union Withdrawal Act, de 26 de junio de 2018 (WA), fue la norma interna que retuvo en el ordenamiento del RU buena parte del Derecho de la UE, según las modificaciones operadas por la WAA.
El analista jurídico debe conocer y manejar estas tres importantes normas internas, no solo porque las dos primeras (WA y WAA) atribuyen una naturaleza nueva a partir del final de la transición al Derecho de la UE aplicable en el RU, al RU y a sus territorios vinculados, sino también porque la sección 29 de la tercera norma (EUFRA) prevé una modificación general del Derecho del RU vigente para poder cumplir el ACC, con lo que puede interpretarse que esa sección atribuye un tipo de efecto directo en el ordenamiento interno a un tratado cuyas disposiciones especifican que no poseen dicho efecto, salvo en ciertos supuestos como la parte tercera dedicada a la cooperación policial y judicial —en lo concerniente a la UE— y salvo el Protocolo sobre coordinación de la Seguridad Social —con respecto a la UE y al RU— (art. 5 ACC). Aclárese que la sección 29 de EUFRA sólo se utilizaría en caso de que no hubiera una norma interna específica que aplicase el ACC o sus acuerdos complementarios, de modo que puede ir perdiendo relevancia práctica. Obsérvese que el AR sí posee efecto directo en los ordenamientos internos (art. 4.1 AR).
Por último, el analista post-Brexit debe conocer los distintos mecanismos de prevención y solución de controversias del ACC y de sus acuerdos complementarios: el mecanismo general (arts. 734 a 759 ACC, y anexos 48 y 49) y los mecanismos específicos. En esta línea, las decisiones y laudos del tribunal de arbitraje que pueda constituirse para resolver una diferencia de aplicación o interpretación del ACC «serán vinculantes» para la UE y el RU, pero «no crearán derechos ni obligaciones respecto a personas físicas o jurídicas» (art. 754.2 ACC). Asimismo, conviene saber que los particulares no poseen legitimación en el procedimiento arbitral de solución de diferencias acerca del contenido del ACC.