Manuel Ollé Sesé
Profesor (titular acreditado) de Derecho penal y penal internacional de la Universidad Complutense de Madrid. Abogado
I.
La despedida del Reino Unido del Derecho penal de la Unión Europea
El denominado Derecho penal de la Unión Europea —y no Derecho penal europeo—, creado por el legislador de la Unión, y conformado por todas las normas de Derecho penal sustantivo y procesal de la Unión Europea (en adelante, UE), es historia para el Reino Unido (en adelante, UK).
Ha pasado al recuerdo de los británicos las bondades y, también, las no pocas imperfecciones de un sistema jurídico interestatal cooperativo regional, en materia penal. Se acabó el espacio judicial único y común de justicia exclusivo de la UE, basados en el principio de reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales penales, para prevenir eficazmente la delincuencia y su lucha mediante cooperación policial y judicial. Se finiquitó la armonización común sustantiva penal en la definición de los delitos, tan necesaria para un auxilio penal internacional eficaz. Se clausuró la adopción de estándares mínimos y comunes del proceso debido y de derechos procesales de los justiciables. Y se agotó la creación de bases jurisdiccionales comunes y de asistencia necesaria para la persecución delictiva, especialmente de la criminalidad transnacional y de crímenes internacionales de segundo grado (M. Ollé Sesé, Crimen internacional y jurisdicción penal nacional: de la justicia universal a la jurisdicción penal interestatal, Cizur Menor, Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor, 2019, pp. 160 a 164.
A partir de ahora, la lucha y la persecución del delito y la cooperación penal seguirá existiendo entre UK y la UE y sus Estados miembros, pero desde la convergencia de intereses y políticas particulares y diferentes. Los tratados o instrumentos internacionales bilaterales penales que se celebren entre UK y la UE o entre UK y los Estados miembros, prescindirán de la política común que inspira a la UE y del principio de confianza recíproca los Estados miembros, propio de un espacio judicial sin fronteras.
En las líneas que siguen trataré, en apretada síntesis, de apuntar la incidencia del Brexit en los principales institutos de cooperación judicial en materia penal.
II.
Marco normativo vigente entre Reino Unido y la Unión Europea. Instrumentos afectados
El marco regulatorio actual, en materia de cooperación penal, lo constituye el Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la Unión Europea y la Comunidad Europea de Energía Atómica, por una parte, y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, que entró el 1 de mayo de 2021 (DO L 149/10, 30 de abril de 2021 —en adelante, ACC—). Y, en concreto, la Tercera Parte, denominada «Cooperación policial y judicial en materia penal» (arts. 522 a 701). Su objetivo es —desde el respeto al Estado de Derecho, la protección a los derechos y libertades fundamentales y la también protección de datos personales— la cooperación policial y judicial, entre las dos partes, para prevenir, investigar, detectar y enjuiciar delitos; así como la prevención y la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo (arts. 522, 524 y 525).
El ACC regula diferentes materias objeto de auxilio interestatal, como la cooperación policial recíproca sobre la transferencia automática de perfiles de ADN, datos dactiloscópicos y datos de matriculación de vehículos nacionales (arts. 527 a 541); o la cooperación policial y judicial para la transferencia y tratamiento de los datos del registro de nombre de los pasajeros, respecto de las compañías aéreas que operen vuelos de pasajeros entre la UE y UK, y respecto de las que incorporan o almacenan datos en la Unión y operan vuelos de pasajeros con origen o destino en UK (arts. 542 a 562).
Igualmente se contempla la cooperación en materia de información operativa (art. 563), con Europol, en la prevención y lucha contra los delitos graves, el terrorismo y las formas de delincuencia que afectan a intereses comunes amparados por una política de la Unión (arts. 564 a 579); y la cooperación entre UK y Eurojust en la lucha contra delitos graves (art. 580). Esta cooperación se prestará de conformidad con los artículos 2 y 54 del Reglamento de Eurojust; y para ello UK designará un Fiscal de enlace en Eurojust, y Eurojust un magistrado de enlace en UK. En esta cooperación, el ACC prevé la posibilidad de crear «equipos conjuntos de investigación» (art. 624. Y, por lo que se refiere a la Red Judicial Europea, los puntos de contacto de UK ya no forman parte de la Red, pero se deja la puerta abierta a que en el futuro se designen.
El instituto estrella del ACC son las «Entregas» por UK a los Estados miembros de la UE, o viceversa, de personas huidas de la justicia, para ser juzgadas o para cumplimiento de una pena (arts. 596 a 632). Este «sistema de extradición» entre los Estados miembros de la UE y UK ha sustituido al de la Orden Europea de Detención y Entrega, lo que hace inaplicable tanto el Título II, de la Ley 23/2014 (LA LEY 17707/2014), de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea (en adelante, LRM); como, lógicamente, la Decisión Marco 2002/584/JAI, relativa a la orden de detención europea (LA LEY 8343/2002) y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros. Tampoco se aplica ni el Convenio Europeo de Extradición, ni el Convenio Europeo para la Represión del Terrorismo, salvo las excepciones que impone el ACC con determinados territorios (art. 629 ACC). La regulación de las entregas, que se supeditarán al principio de proporcionalidad, es semejante al de la citada Decisión Marco sobre la orden europea de entrega. La naturaleza extradicional de las «entregas» reclama también la aplicación en los procedimientos españoles de ejecución, de la Ley de Extradición Pasiva (LA LEY 715/1985) de 1985 (vid.. AAN Pleno 15/2021, de 1 de marzo (LA LEY 65697/2021); y C.M. Bautista Samaniego, C.M.: «El régimen procesal de la entrega de personas al Reino Unido (A propósito del Auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional 15/2021, de 1 de marzo (LA LEY 65697/2021)», LA LEY: Penal, n.o 149, marzo-abril 2021), conjuntamente con el ACC.
Los mecanismos reforzados en materia de cooperación penal judicial propios de la UE, basados en el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones penales y en la armonización de las legislaciones de los Estados miembros de la UE, es historia ya para el Reino Unido
Para la obtención de pruebas se aplicará el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal de 1959 y sus dos Protocolos Adicionales, de acuerdo con el régimen previsto en el Título VII del ACC, denominado «asistencia mutua» (arts. 633 a 642). No obstante, el Título IX del ACC se aplicará en materia de intercambio de información de antecedentes penales; preceptos que gozan de prioridad respecto de las medidas previstas en el Título VII. También se aplicarán las disposiciones de los convenios internacionales específicos en razón del delito objeto de investigación (Convenio sobre la ciberdelincuencia de 2001; Convenio Penal sobre la Corrupción de 1999 y su Protocolo Adicional de 2003; el Convenio de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones internacionales de 1997. Asimismo se aplicarán otros convenios universales en los que sean parte tanto UK como el correspondiente Estado miembro de la UE, como por ejemplo, la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 2000 y la Convención contra la Corrupción de 2003). Por tanto, fenece con UK la Directiva relativa a la Orden Europea de Investigación; el Título X de la LRM (LA LEY 17707/2014); los artículos 39 y siguientes del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 1990; y los capítulos sobre cooperación de los convenios sobre blanqueo de 1990 y 2005 (Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito, de 1990; y Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y comiso de los productos del delito y a la financiación del terrorismo, de 2005. En lugar de estos últimos, y también para la obtención de información financiera, se aplicará el ACC.
La solicitud de intercambio de información de antecedentes penales UK-EU es objeto de regulación específica, como he anticipado, en el ACC (arts. 643 a 651), por lo que carece de efecto, la Decisión Marco 2008/315/JAI, relativa a la organización y al contenido del intercambio de información de los registros de antecedentes penales entre los Estados miembros; la Ley Orgánica 7/2014 (LA LEY 17208/2014), sobre intercambio de información de antecedentes penales y consideración de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea; y el art. 22.1 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal de 1959, que tampoco se aplicará.
En materia de cooperación para el embargo preventivo y decomiso será de aplicación el ACC (arts. 656 a 689), que se complementará con las disposiciones del citado Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal de 1959 y su Segundo Protocolo Adicional de 2001, como señala el propio ACC. En consecuencia, la Decisión Marco 2003/577/JAI (LA LEY 8453/2003) relativa a la ejecución en la Unión Europea de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas; la Decisión Marco 2006/783/JAI (LA LEY 11354/2006), relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso; las disposiciones sobre cooperación de los convenios citados sobre blanqueo de 1990 y 2005; y el Título VII de la LRM (LA LEY 17707/2014), ya no son de aplicación entre UK-UE.
La cooperación para prevenir la utilización de los sistemas financieros de UK y UE para el blanqueo de capitales procedentes de cualquier tipo de actividad delictiva, como el tráfico de drogas y la corrupción, así como la lucha contra la financiación del terrorismo, se regula expresamente en el ACC (arts. 652 a 655).
El traslado de personas condenadas no es objeto del ACC, por lo que, la Decisión Marco 2008/909/JAI (LA LEY 17825/2008) de reconocimiento mutuo de sentencias en materia penal por la que se imponen penas u otras medidas privativas de libertad a efectos de su ejecución en la Unión Europea, y el Título III de la LRM (LA LEY 17707/2014), dejan lugar a la exclusiva aplicación, entre UE-UK, del Convenio sobre traslado de personas condenadas, de 1983 y a su Protocolo Adicional de 1997.
Las conquistas legislativas propias de la Unión Europea en materia penal de reconocimiento mutuo de resoluciones, sobre libertad vigilada (si bien hay que recordar que la Decisión Marco 2008/947/JAI (LA LEY 18706/2008), relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones de libertad vigilada con miras a la vigilancia de las medidas de libertad y las penas sustitutivas, nunca fue transpuesta por UK a su legislación nacional); sobre medidas alternativas a la libertad provisional; sobre protección de personas; y sobre resoluciones por las que se imponen sanciones pecuniarias; dejarán de ser aplicables, al no contemplar el ACC regulación alguna sobre esta materia y no existir tratado o instrumento internacional entre UK y la UE o los Estados miembros con este objeto. La Decisión Marco 2009/829/JAI (LA LEY 19793/2009), relativa a la aplicación, entre Estados miembros de la Unión Europea, del principio de reconocimiento mutuo a las resoluciones sobre medidas de vigilancia como sustitución de la prisión provisional; el Título V de la LRM (LA LEY 17707/2014); la Directiva 2011/99/UE (LA LEY 24459/2011), sobre la orden europea de protección; el Título VI de la LRM (LA LEY 17707/2014); la Decisión Marco 2005/214/JAI (LA LEY 3515/2005), relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sanciones pecuniarias; y el Título IX de la LRM (LA LEY 17707/2014), carecen ya toda vigencia entre UE-UK.
En cuanto a los conflictos de jurisdicción y traslado de procedimiento tendrán ahora su sede legislativa en el repetido Convenio Europeo de Asistencia en Materia Penal de 1959, sin que resulte ya de aplicación el art. 6 del Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal entre los Estados Miembros de la Unión Europea de 2000, ni el Capítulo V de la Ley 16/2015 (LA LEY 11362/2015), por la que se regula el estatuto del miembro nacional de España en Eurojust, los conflictos de jurisdicción, las redes judiciales de cooperación internacional y el personal dependiente del Ministerio de Justicia en el Exterior.
Por último, el ámbito de aplicación territorial del ACC excluye a Gibraltar. Ni se le aplica el Acuerdo, ni tiene efectos en este espacio (art. 774). Por ello, todo lo regulado expresamente en el ACC sobre cooperación penal no rige para la colonia británica. Con carácter general, para la «entrega» o extradición de personas es aplicable el Convenio Europeo de Extradición, y el Segundo y Tercer protocolo de 1978 y 2010, respectivamente. Y el Convenio Europeo de Asistencia Judicial es el instrumento internacional del que se servirán para la asistencia judicial penal en general.
En cualquier otro instituto o materia de cooperación penal internacional que no esté prevista en el ACC serán de aplicación los tratados e instrumentos internacionales bilaterales o multilaterales suscritos por UK y la UE, o por UK y el Estado miembro correspondiente de la UE.
III.
Conclusión
Los mecanismos reforzados en materia de cooperación penal judicial propios de la UE, basados en el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones penales y en la armonización de las legislaciones de los Estados miembros de la UE, es historia ya para UK.
La «revolución» que supuso en materia de cooperación el principio de reconocimiento mutuo (art. 82 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957)), asentado en la llamada —aunque de facto no aceptada ni asumida plenamente— confianza mutua entre los Estados de la UE, y considerado como la piedra angular, no solo de la cooperación judicial penal, sino también de la civil, dejará de ser el vértice de la cooperación entre UK y el resto de Estados miembros de la UE.
La UK se despide de la Europa judicial penal y con ello del general automatismo y agilidad de la cooperación penal.