Pilar Jiménez Blanco
Catedrática de Derecho internacional privado. Universidad de Oviedo. pilarj@uniovi.es
I.
El contexto
1. Entre las muchas implicaciones jurídicas, y también económicas, del Brexit se encuentra el impacto sobre los acuerdos de elección a favor de los tribunales británicos incluidos, generalmente, en los contratos internacionales. Es conocida la eficiencia del modelo contractual inglés que lo hace especialmente idóneo para las relaciones comerciales internacionales y que se refuerza, frecuentemente, con una doble elección ley-tribunal. El producto «Derecho inglés» se ha convertido en un activo económico más para el país. En ese contexto, el Brexit debilita notablemente la posición de los tribunales británicos en la medida en que la eficacia de los acuerdos de sumisión no se garantiza en todos los casos ni con la misma seguridad jurídica que tenían en el sistema Bruselas I bis. La consecuencia es un progresivo cambio de perfil de litigantes ante los tribunales británicos, con un descenso de los procedentes de la UE que se va compensando con litigantes procedentes de EEUU o de Rusia (así consta en el Portland’s annual Commercial Courts Report 2021). La incertidumbre es aún mayor considerando que, a día de hoy, tampoco el marco del Convenio de Lugano de 2007 permite asegurar una posición reforzada de la sumisión después del rechazo por parte de la UE a la adhesión del Reino Unido [Documento COM(2021) 222 final, de 4 de mayo de 2021]. En este contexto, el Convenio de La Haya de 2005, sobre acuerdos de elección de foro (CH 2005), a pesar de sus limitaciones técnicas, cobra un inesperado protagonismo en las relaciones transfronterizas. Sin embargo, persisten numerosos aspectos que deben considerarse para medir la eficacia los acuerdos de elección de foro en función del factor tiempo, de su objeto (contrato, pero también familia), del tipo de cláusulas de sumisión y del foro o tribunal de referencia.
II.
El factor tiempo y la controvertida aplicación temporal del CH 2005
2. El factor tiempo para la competencia judicial internacional se mide en torno a dos variables: la fecha del inicio del proceso y la fecha del acuerdo de elección de foro.
3. La fecha de la acción judicial determina el marco normativo vigente que vincula al tribunal para establecer su competencia. Respecto de procesos pendientes ante los tribunales británicos, iniciados antes del 1 de enero de 2021, se mantiene la aplicación de Bruselas I bis, siguiendo la pauta general de la perpetuatio iuridictionis. Esta regla temporal tiene asimismo consecuencias desde la perspectiva de la litispendencia y conexidad, por cuanto un segundo proceso planteado ante un tribunal UE después de esa fecha seguirá las reglas de la suspensión/inhibición conforme a los arts. 29 a 31 de Bruselas I bis. Solo en el caso de que el tribunal UE, ante el que se plantee la segunda demanda, tenga a su favor una cláusula de sumisión, tal suspensión/inhibición no se produciría conforme al art. 31.2 de Bruselas I bis.
El impacto del Brexit también varía en función de la materia objeto de la sumisión, patrimonial, familia o sucesiones
4. Respecto de los procesos incoados a partir del 1 de enero de 2021, Bruselas I bis deja de vincular a los tribunales británicos para la competencia judicial internacional, lo que afecta a la sumisión del art. 25 — en su doble efecto, atributivo y derogatorio — al margen de que el pacto se hubiera celebrado con anterioridad a esa fecha. La eficacia del acuerdo de elección de foro debe buscarse entonces en el régimen convencional o autónomo y es aquí donde entra el CH 2005. Ahora bien, la aplicación del Convenio no solo depende de la fecha de la demanda — que, como decimos, debe ser posterior al 1 de enero de 2021 — sino también de la fecha del acuerdo de elección de foro, que debe ser posterior a la entrada en vigor del Convenio para el tribunal elegido (art. 16). Y es precisamente en torno a este punto donde existe una discrepancia entre el Reino Unido y la UE. Para el primero, la vigencia comenzó el 1 de octubre de 2015, cuando el Convenio entró en vigor para la UE y así consta en la nota verbal, de 20 de septiembre de 2020, que acompaña a su adhesión al Convenio. Para la UE, la vigencia del Convenio para el Reino Unido se «reinicia» cuando el país se vinculó a título propio al mismo, es decir, a partir del 1 de enero de 2021 (véase el documento de la Comisión Europea, Notice to Stakeholders Withdrawal of the United Kingdom and EU Rules in the Field of Civil Justice and Private International Law, de 27 de agosto de 2020, ap. 3.3). Según esto, un tribunal británico se entendería competente, conforme al Convenio, con base en un acuerdo de sumisión posterior al 1 de octubre de 2015; sin embargo, un tribunal UE entendería que el caso quedaría fuera del Convenio por razones temporales y, por tanto, la eficacia del pacto de sumisión a los tribunales británicos se trataría como una cuestión de derogatio fori dependiente de los Derechos nacionales de los Estados.
Esta controversia creo que debe resolverse a favor de la posición británica. Parece claro que la vigencia del Convenio para el Reino Unido, como integrante de la UE, comenzó en 2015. La firma (Decisión del Consejo 2009/397/CE) y la aprobación del Convenio (Decisión del Consejo 2014/887/UE) se hizo por la UE, con base en su competencia exclusiva, en nombre de los Estados miembros, quienes quedaban obligados aunque no fueran parte del Convenio, incluyendo al Reino Unido en ejercicio de su opting in; así consta en la Declaración efectuada con base en el art. 30 del Convenio. La ratificación del CH 2005 a título propio por el Reino Unido lo que permite es garantizar la continuidad temporal de su vigencia.
III.
Incidencia por materias de los pactos de sumisión
5. El impacto del Brexit también varía en función de la materia objeto de la sumisión, patrimonial, familia o sucesiones. Dentro del ámbito patrimonial, tampoco la solución es uniforme dadas las numerosas exclusiones establecidas en el art. 2 CH 2005, que deja fuera numerosos aspectos contractuales, de responsabilidad extracontractual y de régimen de insolvencia. Desde la perspectiva británica, esto implica una coexistencia del Convenio con su Derecho autónomo. Desde la perspectiva UE, el limitado ámbito material del Convenio garantiza su compatibilidad con las prohibiciones de sumisión establecidas en Bruselas I bis en relación con las competencias exclusivas y los foros de protección de consumidores y trabajadores. También se pretende la conciliación de ambos instrumentos en materia de seguros, conforme a las Declaraciones efectuadas por la UE y por el Reino Unido en el marco del art. 21.
6. La incidencia del Brexit sobre las cláusulas de sumisión en Derecho de familia es limitada, dado que los únicos instrumentos en los que participó el Reino Unido que, dan margen a la autonomía de la voluntad, son el art. 12 del Reglamento Bruselas II bis para los litigios sobre responsabilidad parental y el Reglamento (UE) 4/2009 (LA LEY 20764/2008), sobre alimentos.
En relación con la responsabilidad parental, la salida del Reino Unido de la UE no afecta a la vigencia del Convenio de La Haya de 1996, sobre protección de los niños, porque el Reino Unido se había adherido al mismo con efectos desde el 1 de noviembre de 2012, lo mismo que hicieron otros países europeos en interés de la entonces Comunidad Europea. Ello supone que el Brexit deja al art. 10 CH 1996 como soporte convencional para los acuerdos sobre la competencia de tribunales británicos que tengan abierto un proceso matrimonial.
Respecto a los alimentos, la salida del Reino Unido del Reglamento (UE) 4/2009 (LA LEY 20764/2008) implica que dejarán de estar cubiertos los acuerdos de elección de foro respecto de acreedores mayores de 18 años, permitidos por el art. 4 del Reglamento. No existiendo ningún instrumento convencional multilateral, la eficacia — atributiva y derogatoria — de tales cláusulas de sumisión se establecerá conforme a los Derechos nacionales respectivos.
En relación con el Derecho UE de sucesiones, el Brexit no tendrá ningún impacto en la medida en que el Reino Unido ya quedó fuera en su momento del Reglamento (UE) 650/2012 (LA LEY 13239/2012).
IV.
Incidencia por tipos de cláusulas de sumisión
7. El impacto del Brexit sobre los acuerdos de elección de foro también depende del tipo de cláusula de sumisión. El CH 2005 solo cubre los acuerdos de sumisión exclusivos a favor de los tribunales de un Estado contratante (art. 3). La sumisión tiene que ser expresa y la exclusividad se presume si no se establece expresamente lo contrario. La previsión es similar al art. 25 de Bruselas I bis, por lo que la redacción de los pactos de sumisión no deberá variar en la práctica. Conforme al art. 22 del Convenio, cabe que los Estados de origen y requerido permitan la aplicación del sistema de reconocimiento del Convenio respecto de sentencias dictadas con base en acuerdos no exclusivos, posibilidad que, hasta la fecha, ni el Reino Unido ni la UE han utilizado.
8. Las dudas y limitaciones del CH 2005 se manifiestan en relación con otro tipo de cláusulas de sumisión habituales en la contratación internacional. Se considera exclusivo y, por tanto, incluido en el Convenio, un doble pacto de exclusividad a favor de tribunales distintos para cada una de las partes litigantes pero siempre que estén situados dentro del mismo Estado contratante; no si los tribunales se encuentran en diferentes Estados (Informe de T. Hartley y M. Dogauchi, ap. 104). De este modo, se aplica el CH 2005 a una cláusula que establezca que X solo puede demandar ante los tribunales de Londres e Y solo puede demandar ante los tribunales de Liverpool. Sin embargo, quedaría fuera del Convenio una cláusula de sumisión exclusiva a favor de un tribunal británico y de un tribunal UE.
9. Otra limitación del Convenio deriva de su inaplicación a las cláusulas asimétricas o unilaterales, de uso habitual en los contratos financieros. Un pacto de este tipo sería aquel conforme al cual X debe plantear la demanda ante el tribunal elegido e Y tiene la opción de presentar ahí la demanda o ante cualquier otro tribunal que tenga competencia. Según el Informe del CH 2005, tales cláusulas quedan fuera del CH 2005 (aps. 105 y 106 del Informe de T. Hartley y M. Dogauchi, ap. 104), dado que la exclusividad debe predicarse al margen de quien inicie el procedimiento. Esto implica que la eficacia de un pacto de este tipo a favor de un tribunal británico quedará sometida a su Derecho autónomo. Existe, no obstante, algún precedente de los Commercial Courts que ha pretendido justificar tales pactos como exclusivos a los efectos del Convenio, con el ánimo claro de extender la aplicación de éste (asunto Commerzbank Aktiengesellschaft v Liquimar Tankers Management Inc, ap. 74).
V.
Incidencia en función del tribunal elegido y del tribunal del proceso
10. La eficacia de los acuerdos de elección de foro depende del tribunal elegido (el británico o un tribunal UE) y del tribunal ante el que se inicia el proceso (si coincide o no con el tribunal elegido). Además, de los criterios temporales y materiales indicados, varían los condicionantes espaciales determinantes para la aplicación del CH 2005 y la incidencia de los Derechos nacionales.
11. Desde la perspectiva británica, existiendo una sumisión a favor de cualquier tribunal de un Estado contratante, se aplicará el CH 2005, salvo que se trate de un supuesto interno (en el sentido del art. 1.2º). Es irrelevante, por tanto, si las partes residen en la UE, en otros Estados contratantes o en terceros Estados. No siendo aplicable el Convenio, el efecto atributivo y derogatorio de la competencia en virtud de la sumisión dependerá de su Derecho autónomo. Obsérvese que, en este contexto, el Brexit supone la «liberación» del Reino Unido respecto de la jurisprudencia del TJUE, muy restrictiva en relación con instrumentos tales como el forum non conveniens (asunto C-281/02 Owusu v Jackson) o las antisuit injunctions (asunto C-159/02 Turner v Grovit) que ahora se reactivan para justificar que un tribunal británico decline su competencia a favor de otros tribunales mejor situados o para tratar de impedir que se planteen demandas ante tribunales UE si hay sumisión a tribunales británicos, respectivamente. Se trata, en consecuencia, de instrumentos idóneos para dotar de eficacia a las cláusulas de sumisión.
12. Desde la perspectiva UE, conforme al art. 25 Bruselas I bis, no existe ningún condicionante espacial a la sumisión a favor de un tribunal UE, al margen del domicilio de las partes. El condicionante lo introduce el CH 2005, que determina su aplicación cuando, existiendo una sumisión a un tribunal de Estado contratante, al menos una de las partes resida en el Reino Unido, México, Montenegro o Singapur (art. 26.6º). En este escenario, los pactos de sumisión a favor de tribunales británicos pierden fuerza en relación con su status anterior.
Cuando se aplique el Convenio, aunque el art. 6 protege el efecto derogatorio del pacto, lo hace de modo notoriamente más incierto que el art. 25 de Bruselas I bis. Es, además, el único instrumento utilizable frente a eventuales acciones de torpedo que se planteen ante tribunales diferentes a los elegidos, dado que la litispendencia «inversa» del art. 31.2º de Bruselas I bis no operará en este contexto.
Cuando no se aplique el Convenio — por ejemplo, por el tipo de cláusula — la sumisión a los tribunales británicos se va a valorar en términos de derogatorio fori que ni Bruselas I bis ni el resto de Reglamentos europeos resuelve. Salvadas las prohibiciones de sumisión de Bruselas I bis por el limitado ámbito material del CH 2005, el efecto derogatorio de la competencia de los tribunales UE dependerán de sus respectivos Derechos autónomos.
13. A la misma conclusión cabe llegar cuando se plantee el efecto derogatorio de la sumisión a favor de un tribunal británico en el ámbito del Derecho de familia. La circunstancia de que los nuevos Reglamentos UE sean «cerrados», que establezcan un sistema completo y propio de competencia judicial internacional, no debe interpretarse como una prohibición de derogatorio fori en una suerte de «imperalismo jurisdiccional europeo». El modelo uniformador que tales Reglamentos introducen debe suponer, al menos, la admisión de la derogatio fori siguiendo un efecto reflejo de la sumisión permitida a favor de tribunales de Estados miembros.
14. Un problema diferente se plantea en relación con la eficacia de la sumisión a tribunales de terceros Estados —y, en este caso, el Reino Unido lo es— si con ello se vulnera el Derecho imperativo de la UE, al margen de los foros de protección. Desde la perspectiva UE, tales pactos de sumisión podrían entenderse «abusivos» o «fraudulentos» si se traslada la jurisprudencia Ingmar (asunto C-381/98) a la sede de la competencia judicial internacional.
VI.
Valoración final ¿y ahora qué?
15. Que el Brexit supone un debilitamiento de la eficacia de los pactos de sumisión a los tribunales británicos es un dato objetivo. Que la evolución práctica del CH 2005 compense ese debilitamiento es de pronóstico incierto y dudoso, por las propias limitaciones del Convenio. Que ello elimine la fuerza atractiva del Reino Unido como sede de resolución de controversias es improbable. Aquí hay que considerar el otro lado de la balanza en la que se encuentra el arbitraje, que seguirá, como hasta ahora, sus desarrollos al margen de la UE y con la garantía del Convenio de Nueva York de 1958 para el reconocimiento y ejecución de los laudos. Al final es una cuestión de costes y de oportunidad, sobre todo, en función de la necesidad y facilidad de la ejecución transfronteriza de la decisión.