Iñigo Iruretagoiena Agirrezabalaga
Profesor Agregado de Derecho internacional público de la UPV/EHU
I.
El Reino Unido como país tercero: el alcance del principio de la libre circulación de capitales
1. El art. 63 TFUE (LA LEY 6/1957) incorpora la regla general aplicable a los movimientos de capital en la Unión Europea (UE): la prohibición de todas las restricciones a los movimientos de capitales entre los Estados miembros y entre los Estados miembros y terceros países. Por tanto, es la única, de las cuatro libertades, que, junto a las relaciones entre los Estados miembros, también incluye aquellas que tienen lugar entre los Estados miembros y terceros Estados, lo que hace de esta su característica más llamativa (C. Barnard «Free Movement of Capital and Economic and Monetary Union», en The Substantive Law of the EU. The four Freedoms, Oxford University Press, 2019, p. 525). La aplicación extra-UE del principio de libre circulación de capitales, prevista por primera vez en Maastricht y vinculada a la implantación de la Unión Económica y Monetaria (UEM), constituyó la culminación de un proceso que convirtió a esta cuarta, última y menos desarrollada libertad en la más amplia de todas (J.A. Usher, «The Evolution of the Free Movement of Capital», Fordham International Law Journal, vol. 31, n.o 5, 2007, pp. 1533-1570). Tal y como ha venido a señalar el TJUE, esta liberalización de los movimientos de capitales desde y hacia terceros Estados persigue el objetivo de garantizar la credibilidad del euro en los mercados financieros mundiales y mantener, en los Estados miembros, centros financieros de dimensión mundial (C-101/05: Skatteverket, ap. 31), al tiempo que contribuye al principio de una economía de mercado abierta (J. Snell, «Free Movement of Capital: Evolution as a non-linear process», en The Evolution of EU Law, P. Craig et alt. eds., Oxford University Press, 2011, p. 564).
2. Habida cuenta de lo anterior, si la principal consecuencia del Brexit es que el Reino Unido ha pasado a ser un país tercero para la UE, no debería extrañar que uno comience por preguntarse si acaso ha cambiado algo en el régimen de los movimientos de capital tras la salida del Reino Unido de la Unión. La respuesta, obviamente, es que sí, que el escenario hoy es distinto al que era antes del Brexit; y ello a pesar de que el TJUE ha sido claro al afirmar que los Estados miembros optaron por consagrar el principio de la libre circulación de capitales «en el mismo artículo y en los mismos términos» para todos los movimientos de capitales, incluidos los que tienen lugar entre un Estado miembro y un tercer país (Skatteverket, ap. 31). Por tanto, de conformidad con la interpretación expansiva que viene realizando el TJUE respecto del concepto de «restricción», estará prohibido todo obstáculo, toda medida de los Estados miembros que disuada a los residentes en el Reino Unido de realizar inversiones en un Estado miembro o a los residentes de un Estado miembro de hacerlo en el Reino Unido (C-480/19 — Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Revenus versés par des OPCVM), ap. 26), sin que sea necesario probar la existencia de un factor de discriminación (C-339/19: Romenergo y Aris Capital, ap. 35). Además, el efecto directo de la disposición del art. 63 TFUE (LA LEY 6/1957), reconocido en su día por el TJUE (C-163/94: Sanz de Lera y otros, aps. 41 y 47), también ha sido expresamente confirmado respecto a los movimientos extra-UE (Skatteverket, ap. 27), por lo que puede ser directamente invocado ante los órganos jurisdiccionales nacionales y dar lugar a la no aplicación de las normas nacionales que sean contrarias a esta.
Con lo dicho, uno podría sugerir que el escenario actual tras el Brexit es para el Reino Unido más beneficioso, incluso, que el anterior, pues el compromiso de liberalización que asume la UE en virtud del art. 63.1 TFUE (LA LEY 6/1957) no está sujeto a reciprocidad y, por tanto, implica una apertura unilateral del mercado de la Unión frente a la que el Reino Unido únicamente se beneficia (A.P. Dourado, «Free Movement of Capital and Brexit» en After Brexit. Consequences for the European Union, N. da Costa Cabral et alt. eds., Palgrave-macmillan, Portugal, 2017, pp. 326-327).
Esta, sin embargo, sería una conclusión errónea, por inexacta, porque desconoce que el principio recogido en el art. 63 no es absoluto, al estar sujeto a derogaciones expresas y a limitaciones no expresamente previstas en los Tratados de la Unión, y porque algunas de estas derogaciones afectan exclusivamente a los movimientos de capital extra-UE.
3. Efectivamente, el abanico de excepciones a la prohibición de restricciones es más amplio cuando los movimientos de capital tienen lugar entre Estados miembros y terceros países. Por tanto, tras la salida de la UE, el Reino Unido se encuentra en una situación objetivamente distinta. De este modo, conforme al art. 64.2º TFUE (LA LEY 6/1957), el Parlamento Europeo y el Consejo podrán adoptar medidas relativas a los movimientos de capitales, con destino al Reino Unido o procedentes de aquel, que supongan inversiones directas, el establecimiento, la prestación de servicios financieros o la admisión de valores en los mercados de capitales; y ello procurando alcanzar el objetivo de la libre circulación de capitales en el mayor grado posible. También se podrán adoptar medidas que supongan un retroceso en el Derecho de la UE respecto de la liberalización de los movimientos de capitales, aunque en estos casos será necesaria la unanimidad en el Consejo, previa consulta al Parlamento Europeo (art. 64.3º TFUE (LA LEY 6/1957)). Además, el Tratado de Lisboa (LA LEY 12533/2007) incorporó una nueva previsión, dirigida a limitar el alcance de esta libertad en su dimensión externa dada la desconfianza de los Estados miembros en el TJUE por algunas de sus decisiones previas en materia fiscal (J. Snell, «Free Movement of Capital…», loc. cit., pp. 553-554); conforme a esta previsión, a falta de medidas de aplicación del art. 64.3º TFUE (LA LEY 6/1957), existe la opción de adoptar decisiones que declaren la compatibilidad de las medidas fiscales restrictivas adoptadas por los Estados miembros con respecto al Reino Unido con los Tratados de la UE, siempre y cuando estas medidas fiscales estén justificadas por uno de los objetivos de la UE y sean compatibles con el correcto funcionamiento del mercado interior (art. 65.4º TFUE (LA LEY 6/1957)). Asimismo, tras el Brexit, cuando los movimientos de capitales con destino al Reino Unido o procedentes de aquel causen, o amenacen causar, dificultades graves para el funcionamiento de la UEM, el Consejo podrá adoptar medidas de salvaguardia, aunque solo las que sean estrictamente necesarias y por un tiempo máximo de seis meses (art. 66 TFUE (LA LEY 6/1957)). Por último, la posibilidad de adoptar medidas restrictivas contra personas físicas o jurídicas, grupos o entidades no estatales en el marco de la acción exterior de la Unión, puede implicar limitaciones en la libre circulación de los movimientos de capitales entre la UE y el Reino Unido (arts. 215 (LA LEY 6/1957) y 75 TFUE).
A pesar de la clara, constante y probada posición de ambos protagonistas de la ruptura a favor del principio de la libre circulación de capitales, el clima internacional de los últimos años evidencia una tendencia global hacia posturas cada vez más proteccionistas frente a las inversiones extranjeras directas
En cuanto a las derogaciones de la libertad de circulación de capitales que también se aplican a los Estados miembros (tanto las expresamente previstas en los Tratados de la Unión como las que se justifican por «razones imperiosas de interés general») la condición de país tercero del Reino Unido, también puede ser relevante bajo ciertas circunstancias. En este sentido, el TJUE desde hace años viene señalando que «no cabe excluir que un Estado miembro pueda demostrar que una restricción de los movimientos de capitales, con destino a terceros países o procedentes de ellos, está justificada por una razón determinada, en circunstancias en las que dicha razón no supondría una justificación válida de una restricción de movimientos de capitales entre Estados miembros» (C-446/04 — Test Claimants in the FII Group Litigation, ap. 171). Según jurisprudencia del TJUE los movimientos de capitales desde o hacia terceros países tienen lugar en un «contexto jurídico distinto», donde no existe el grado de integración jurídica que se da en la UE. Por este motivo, el Tribunal de Justicia ha afirmado que un mismo objetivo «puede justificar la adopción de una normativa nacional que restrinja de manera más intensa la libre circulación de los capitales procedentes de países terceros que la de los capitales procedentes de otros Estados miembros», y ello porque estos movimientos «no están sujetos, en sus países de origen, a las medidas de armonización normativa y de cooperación entre autoridades nacionales que se aplican en todos los Estados miembros» (C-78/18 — Comisión/Hungría (Transparencia asociativa), ap. 80.)
Toda esta nueva batería de excepciones que pasan a afectar a los movimientos de capital con el Reino Unido, en la práctica, no parece que vaya a alterar en exceso la situación previa al Brexit. Por una parte, las derogaciones específicas que afectan exclusivamente a terceros países presentan una naturaleza de cierta excepcionalidad y, por tanto, no resulta previsible su aplicación entre socios que, a pesar de la ruptura, comparten visión y objetivos en sus relaciones internacionales. Por otra, respecto de las derogaciones generales, en la medida en que el Reino Unido y la UE sigan manteniendo contextos jurídicos similares y desarrollen cauces de cooperación entre autoridades, la situación pre-Brexit no debería verse alterada. (J. Mukwiri, «Brexit and implications for the free movement of capital», Legal issues of economic integration», vol. 46, n.o 1, 2019, pp. 7-28).
4. Los movimientos de capital en la Unión Europea, en numerosas ocasiones, se solapan con el ejercicio de otras libertades reconocidas por el Derecho de la Unión, como son la libre prestación de servicios o la libertad de establecimiento. Teniendo en cuenta que solo la libre circulación de capitales tiene una dimensión externa y, por tanto, ni el derecho de establecimiento, ni el derecho a la libre prestación de servicios se aplican, como regla general, a los operadores económicos del Reino Unido, resulta de vital importancia precisar bajo cuál de las libertades debe valorarse la licitud de las medidas nacionales que puedan llegar a ser impugnadas en el futuro. En este sentido, existe una jurisprudencia no del todo clara ni consistente, que, hoy, pone el acento en el «objeto de la normativa» en cuestión. Así, por ejemplo, el TJUE considera que una normativa nacional destinada a aplicarse únicamente a las «participaciones que permiten ejercer una influencia efectiva en las decisiones de una sociedad y determinar las actividades de ésta» queda comprendida en el ámbito de la libertad de establecimiento, mientras que una normativa que también estuviera dirigida a aplicarse a participaciones adquiridas con el único objetivo de realizar una inversión de capital, sin intención de influir en la gestión y en el control de la empresa, debería examinarse conforme a la libre circulación de capitales (C-464/14: SECIL, aps. 31-40). En todo caso, tal y como ha señalado el TJUE, en estos casos, «es necesario evitar que la interpretación del art. 63 TFUE (LA LEY 6/1957), ap. 1, por lo que se refiere a las relaciones con terceros países, permita que operadores económicos que excedan los límites del ámbito territorial de aplicación de la libertad de establecimiento extraigan provecho de ésta» (C-47/12: Kronos International, ap. 42). Es decir, los operadores que actúan desde el Reino Unido no podrán valerse de la libre circulación de capitales para ejercer de facto un derecho de establecimiento en el territorio de los Estados miembros de la Unión o ejercer un derecho a la libre prestación de servicios.
II.
Las inversiones en el Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la UE y el Reino Unido
5. El marco general descrito hasta el momento se ha visto, en parte, alterado con la celebración del Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la UE y el Reino Unido. La entrada en vigor del Acuerdo supone bilateralizar, en parte, la relación jurídica que diseña el capítulo sobre capital y pagos del TFUE (LA LEY 6/1957), introduciendo cierta reciprocidad. En este sentido, el Acuerdo incluye un título sobre movimientos de capitales, pagos, transferencias y medidas temporales de salvaguardia que tiene como objetivo permitir la libre circulación de capitales y pagos relativos a las transacciones liberalizadas con arreglo al mismo. En particular, ambas partes se comprometen a permitir la libre circulación de capitales «a efectos de la liberalización de las inversiones y demás transacciones conforme a lo previsto en el título II [servicios e inversión]». La liberalización afecta, por tanto, a los movimientos de capital relacionados con las inversiones liberalizadas.
En la medida en que muchos de los movimientos de capital, en la práctica, se refieren a operaciones de inversión extranjera, respecto del ámbito que nos ocupa, la principal aportación del Acuerdo de Comercio y Cooperación se concentra en su título sobre «servicios e inversión». En este sentido, si bien el TJUE, tal y como se ha señalado anteriormente, sitúa fuera del ámbito del art. 63 TFUE (LA LEY 6/1957) a las inversiones (directas) que permiten ejercer una influencia efectiva en las decisiones de una sociedad y determinar sus actividades, por entender que estas se refieren a la libertad de establecimiento, el Acuerdo permite superar esta limitación. Así, el título sobre servicios e inversión vincula la actividad inversora al establecimiento. Tanto es así que el «inversor de una Parte» se define como aquella persona «que pretenda establecer, esté estableciendo o haya establecido una empresa, de conformidad con la letra h), en el territorio de la otra Parte» (art. SERVIN.1.2.j). La definición de «establecimiento», por su parte, sugiere que son las inversiones directas y no, así, las de cartera las que se incluyen en el Acuerdo de Comercio y Cooperación, extremo que resulta coherente con el Dictamen 2/15 del TJUE, donde el Tribunal señaló que la competencia de la UE en el marco de la política comercial común solo abarca las inversiones extranjeras directas. En definitiva, el Acuerdo contribuye a liberalizar los movimientos de capital vinculados a las inversiones directas de una parte en el territorio de la otra, reconociendo el derecho de establecimiento a los inversores de ambas partes mediante la regulación del acceso a los mercados y el compromiso de asegurar el trato nacional y el trato de nación más favorecida.
6. Pero el Acuerdo, donde tiene su principal virtud tiene su principal laguna. Este incorpora normas muy limitadas para la protección de las inversiones extranjeras, alejándose del modelo de los Acuerdos celebrados por la Unión, por ejemplo, con Singapur, Canadá o Vietnam (J.C. Fernández Rozas, «La (des)protección de inversiones en el Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la Unión Europea y el Reino Unido (TCA)», La Ley: Mediación y arbitraje, n.o 5, enero-marzo 2021, pp. 1-7). En este sentido, en su disposición relativa al trato de nación más favorecida, el Acuerdo, por un lado, precisa que las disposiciones sustantivas existentes en otros tratados internacionales celebrados con terceros Estados (como podrían ser las relativas a la expropiación o al trato justo y equitativo) no constituyen en sí el trato al que se refiere la disposición, aunque sostiene, de forma algo enigmática, que «(l)as medidas adoptadas por una Parte de conformidad con dichas disposiciones podrán constituir dicho trato y, por tanto, dar lugar a una infracción del presente artículo». Por otro, el Acuerdo rechaza que el estándar del trato de nación más favorecida incluya los procedimientos de solución de diferencias entre inversores y Estados, dejando fuera del Acuerdo cualquier posibilidad de someter una diferencia al arbitraje de inversiones (art. SERVIN.2.4); además, a diferencia de lo que sucede con el art. 63.1º TFUE (LA LEY 6/1957), el Acuerdo carece de efecto directo (art. COMPROV.16.), lo que también impide a los inversores invocar directamente las previsiones del Acuerdo ante los tribunales nacionales.
III.
Postdata
7. La protección convencional de las inversiones extranjeras, incluida la opción del arbitraje inversor-Estado, constituye un elemento clave del régimen jurídico de los movimientos de capital internacionales que el Acuerdo de Comercio y Cooperación ha decidido no abordar. Por tanto, en la actualidad, esta protección sigue articulándose en los Acuerdos para la Promoción y Protección recíproca de Inversiones (APPRI) que el Reino Unido mantiene en vigor con diez Estados miembros de la Unión, y que tras su retirada de la UE se han «reconvertido» en APPRIs extra-UE. No obstante, hay que tener presente que el Reino Unido, desde mayo de 2020, está siendo examinado por la Comisión en el marco de un procedimiento de infracción por el hecho, justamente, de no proceder a la terminación de los APPRI mencionados. El Acuerdo de Retirada guarda silencio sobre los mismos. Sin embargo, en virtud del art. 92 del Acuerdo de Retirada, la Comisión mantiene su competencia respecto a los procedimientos de infracción iniciados antes del 31 de diciembre de 2020 y podría decidir, incluso, someter el asunto al TJUE dentro de los cuatro años siguientes al final del período transitorio (art. 87 Acuerdo de Retirada). Por su parte, el Reino Unido sigue siendo parte en el Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE), que le vincula con la UE y todos sus Estados miembros (excepto Italia); además, tras su salida de la Unión, el Reino Unido «recupera» el mecanismo del arbitraje de inversiones del TCE en sus relaciones con los Estados miembros.
8. Para finalizar, el Brexit no es una buena noticia desde el punto de vista de la liberalización de los movimientos de capital, señaladamente de las inversiones directas, entre el Reino Unido y la UE. A pesar de la clara, constante y probada posición de ambos protagonistas de la ruptura a favor del principio de la libre circulación de capitales, el clima internacional de los últimos años evidencia una tendencia global hacia posturas cada vez más proteccionistas frente a las inversiones extranjeras directas (C. Esplugues Mota, El control de las inversiones extranjeras directas, Valencia, Tirant lo blanch, 2018). Esta deriva proteccionista ha llegado a la UE, a través de las regulaciones nacionales de los Estados miembros para el control de las inversiones extranjeras y el Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019), llevando a la Comisión a llamar la atención sobre los Estados miembros para que estos implanten y empleen mecanismos de control completos para las inversiones que puedan suponer un riesgo para la seguridad o el orden público en la UE (Comunicación de la Comisión, C(2020) 1981 final, de 23/03/2020). Tampoco el Reino Unido ha escapado a esta tendencia, tal y como pone de manifiesto la reciente entrada en vigor de la National Security and Investment Act el 4 de enero de 2022.