Manuel Desantes Real
Catedrático de Derecho internacional privado en la Universidad de Alicante
I.
Introducción
Una evaluación de los efectos del Brexit en los derechos de propiedad industrial aconseja una atenta lectura de varios textos: a) por una parte, el Position Paper transmitido por la Comisión Europea el 6 de septiembre de 2017 a los Estados miembros (Position paper transmitted to EU27 on intellectual property rights (including geographical indications), TF50(2017)11); b) por otra, el Acuerdo de Retirada de 17 de octubre de 2019 (Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (2019/C 384 I/01), DO C 384 de 12.11.2019, pp.1 ss.) y, en concreto, el Título IV de la Parte Tercera —Propiedad intelectual— y la Declaración política sobre la relación futura; c) en tercer lugar, la Comunicación a las partes interesadas de la Comisión de la Unión Europea (UE) y de la Oficina de Propiedad Intelectual de la UE (EUIPO) sobre la Retirada del Reino Unido (RU) y normas de la UE en el ámbito de las marcas de la UE y de los dibujos y modelos comunitarios (REV2, Bruselas, 18 junio 2020); d) en fin, el Título V de la Segunda Parte del Acuerdo de Comercio y Cooperación de 24 de diciembre de 2020 (DO L 444/14 de 31.12.2020).
El Derecho de la UE incide directamente en prácticamente todos los aspectos de la regulación de los derechos de propiedad industrial, luego es evidente que todos los elementos del sistema se han visto más o menos afectados a partir del día 1 de enero de 2021. En esta breve crónica parece conveniente resaltar los siguientes aspectos: en primer lugar, el hecho de que tanto los títulos unitarios como los derechos de propiedad industrial derivados de los mismos han decaído —para clonarse— en el RU (II); en segundo término, que desde esa fecha el RU puede modificar a su antojo —con la reserva del cumplimiento de los acuerdos internacionales— la legislación de propiedad industrial hasta ahora armonizada (III); en fin, que algunos aspectos del sistema de propiedad industrial de la UE que hasta ese momento resultaban aplicables en el RU han dejado de estarlo (IV) pero que otros, sin embargo, no se verán afectados, en especial la pertenencia del RU a la Organización Europea de Patentes y todas las consecuencias que ello lleva consigo (V).
II.
El Brexit y los títulos unitarios de propiedad industrial
El régimen de los derechos de propiedad industrial unitarios fue detalladamente delimitado en el Acuerdo de Retirada a partir de una propuesta que la Comisión Europea transmitió a los Estados miembros el 6 de septiembre de 2017, propuesta que contenía cinco claros principios que fueron aceptados por el RU sin apenas discusión y cuyas consecuencias vienen detalladas en los arts. 54 a 61 del Acuerdo de Retirada.
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1) El reconocimiento, el nivel de protección, las fechas de renovación, el derecho de prioridad y los requerimientos de «uso genuino» y de «reputación» en el RU de los títulos unitarios de propiedad industrial otorgados con anterioridad al 1 de enero de 2021 en la EUIPO para marcas y diseños, en la Oficina Comunitaria de Variedades Vegetales (OCVV) para las variedades vegetales y en la Comisión Europea para las denominaciones de origen, las indicaciones geográficas, las especialidades tradicionales garantizadas y los términos tradicionales para el vino serán mantenidos en el RU en su integridad y sin coste alguno. Los títulos afectados son la marca de la UE, el diseño comunitario registrado y no registrado, la protección comunitaria de las variedades vegetales y la protección de las denominaciones de origen, las indicaciones geográficas, las especialidades tradicionales garantizadas y los términos tradicionales para el vino. Así, por ejemplo, los titulares de marcas de la UE han pasado automáticamente a tener un nuevo registro idéntico en el RU, si bien pueden ejercer un derecho de opt out, lo que puede ser interesante para aquellos que negocien acuerdos de coexistencia de marca. Sin embargo, las marcas de la UE cuya fecha de renovación sea posterior al 31 de diciembre de 2020 deberán ser renovadas obligatoriamente ante la EUIPO y en el RU en relación con la misma marca clonada.
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2) Los derechos adquiridos tras la solicitud de un título unitario de propiedad industrial —por ejemplo, el derecho de prioridad— todavía pendiente a finales de 2020 se mantendrán al volver a solicitar la misma protección en el RU.
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3) Las solicitudes de certificados complementarios de protección o de extensión de los mismos aún no concedidas en ese momento serán completadas en el RU de acuerdo con las condiciones establecidas por el Derecho de la UE.
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4) Las bases de datos protegidas en la Unión con anterioridad a la retirada disfrutarán de la misma protección en el RU en el futuro en la medida en que el derecho sobre la misma haya surgido antes del final del período transitorio y que el titular cumpla con los requisitos del art. 11 de la Directiva 96//CE sobre protección jurídicas de las bases de datos, entendiéndose que lo hace cuando es nacional o reside habitualmente en el RU y, respecto a las personas jurídicas, cuando tengan únicamente su domicilio social en el RU y sus operaciones estén vinculadas de forma efectiva y continua con la economía del RU o de un Estado miembro.
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5) La retirada no afectará a los derechos ya agotados con anterioridad en toda la UE en aplicación del Derecho de la UE.
Es de lamentar que no haya sido posible alcanzar un Acuerdo de Asociación mucho más ambicioso entre dos estructuras políticas que están condenadas a entenderse si quieren hacer frente con alguna garantía a los retos que plantea la hegemonía de EU UU y de China en la vorágine de la Cuarta Revolución Industrial
III. El Brexit y la armonización de los derechos de propiedad industrial
A partir del año 2021 el RU no está ya vinculado por las directivas de armonización laboriosamente negociadas a lo largo de décadas y que han ido acercando progresivamente la legislación de los Estados miembros en muchas materias relacionadas con la propiedad industrial. Tampoco está obligado a acatar las resoluciones del Tribunal de Justicia que han ido interpretando determinados aspectos de estas directivas. Ello no quiere decir, sin embargo, que de la noche a la mañana el RU vaya a llevar al Parlamento un conjunto de leyes que impliquen un giro radical en el tratamiento de estos temas. Y así ha ocurrido a lo largo del año 2021.
Por ello resulta relevante leer entre líneas el Título V —Propiedad intelectual— del Acuerdo de Comercio y Cooperación, cuyo objetivo es precisamente conseguir la máxima convergencia entre los dos sistemas.
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1) El Capítulo 1 reconoce la necesidad de alcanzar un nivel adecuado y eficaz de protección y cumplimiento de los derechos de propiedad industrial, complementando para ello los derechos y las obligaciones de cada una de las Partes en virtud del Acuerdo sobre los ADPIC y otros tratados internacionales en el ámbito de la propiedad industrial y estableciendo —como no podría ser de otra manera— el principio de trato nacional, si bien todo ello no impide a las partes introducir una protección más amplia ni afecta al agotamiento de los derechos de propiedad industrial.
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2) Las Secciones 2 a 6 del Capítulo 2 aseguran una armonización parcial pero efectiva respecto a las marcas, a los diseños, a las patentes, a la información no divulgada y a las obtenciones vegetales. En materia de marcas ello implica un sistema de clasificación coherente con el Arreglo de Niza, una definición común de los signos que pueden constituir marcas y de los derechos conferidos por éstas, unas reglas mínimas comunes para el sistema de registros y para las marcas notoriamente conocidas y unas condiciones estrictas para las excepciones y las causas de caducidad y nulidad. Respecto a los diseños, el Acuerdo contempla todos sus aspectos esenciales, incluyendo las características, duración, protección de diseños no registrados, las excepciones y limitaciones y la relación con los derechos de autor. La protección de la información no divulgada merece un tratamiento muy pormenorizado, distinguiéndose entre secretos comerciales y datos presentados para obtener una autorización de comercialización de un medicamento y de productos fitosanitarios y biocidas. En fin, la armonización relativa a patentes se limita a subrayar la relevancia de la Declaración de Doha para las patentes y salud pública y a reconocer la protección adicional conferida a medicamentos y productos fitosanitarios, mientras que la relativa a obtenciones vegetales reafirma los derechos contenidos en el Convenio para la Protección de las Obtenciones Vegetales.
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3) El Capítulo 3 del Acuerdo se consagra a la armonización de la observancia de los derechos de propiedad intelectual e incluye un listado de disposiciones generales, una panoplia de medidas relativas a los procedimientos civiles y administrativos —tales como las medidas relativas a las pruebas y al derecho de información, medidas provisionales y cautelares, medidas correctoras, mandamientos judiciales, medidas alternativas y daños y perjuicios, entre otras—, a los procedimientos y recursos judiciales relacionados con los secretos comerciales y a las garantías de cumplimiento transfronterizo. Y el Capítulo 4 recoge un listado abierto de ámbitos de cooperación para el futuro.
IV.
El Brexit y algunos de los aspectos desarmonizados
Preciso es reconocer que no pocos aspectos del sistema de propiedad industrial de la UE que hasta ese momento resultaban aplicables en el RU han dejado de estarlo. Tal es el caso, por ejemplo, del agotamiento del derecho, de los nombres de dominio.eu, del Reglamento aduanero o de los certificados complementarios de protección.
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1) El agotamiento comunitario del Derecho es un tema muy sensible y no siempre pacífico, resultado en gran medida de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y que ha sido incorporado paulatinamente en el derecho derivado. Es explicable, en consecuencia, que la Comisión insistiera desde el primer momento en asegurar que la retirada no iba a afectar a los derechos ya agotados con anterioridad en toda la UE en aplicación del Derecho de la Unión. Este es el propósito del escueto art. 61 del Acuerdo de Retirada, que establece que «Los derechos de propiedad intelectual que se hayan agotado tanto en la Unión como en el Reino Unido antes del final del período transitorio con arreglo a las condiciones establecidas en el Derecho de la Unión se seguirán considerando agotados tanto en la Unión como en el Reino Unido». Sin embargo, el artículo IP.5 del Acuerdo de Comercio y Cooperación reconoce que «El presente título no afectará a la libertad de las Partes para determinar si se aplica el agotamiento de los derechos de propiedad intelectual, y en qué condiciones».
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2) Por su parte, el 26 de mayo de 2020 la Comisión Europea publicó una noticia sobre la retirada del RU y la normativa de la UE relativa al nombre de dominio «.eu» (Comisión Europea, Comunicación a las partes interesadas: retirada del Reino Unido y normas de la unión en el ámbito de los nombres de dominio «.eu», Bruselas, 26 de mayo de 2020), donde llamaba la atención sobre el hecho de que, una vez finalizado el período transitorio, dejarán de aplicarse en el RU las normas de la UE en el ámbito de los dominios de primer nivel «.eu», en concreto el Reglamento 733/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento 874/2004 de la Comisión.
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3) El RU dejó de aplicar desde el 1 de enero de 2021 el Reglamento 608/2013 sobre vigilancia por parte de las autoridades aduaneras del respeto de los derechos de propiedad intelectual, que establece reglas de procedimiento para que las autoridades aduaneras hagan cumplir los derechos de propiedad intelectual con respecto a las mercancías sujetas a supervisión o control aduanero.
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4) En fin, en la misma fecha dejaron de aplicarse al RU los Reglamentos 469/2009 relativo al certificado complementario de protección para los medicamentos y 1610/96 por el que se crea un certificado complementario de protección para los productos fitosanitarios. La Comisión estaba preocupada por la suerte de las solicitudes pendientes —es decir, las que se presentaron ante una autoridad del RU antes del final del período transitorio en aquellos casos en que el procedimiento administrativo para su concesión esté todavía en curso al final del período transitorio— y de las prórrogas de los certificados y por ello propuso la inclusión en el Acuerdo de Retirada de un art. 60 que obliga al RU a seguir tramitándolos de acuerdo con los reglamentos citados y a proporcionar, una vez concedidos, el mismo nivel de protección previsto en los mismos.
V.
El Brexit, la patente europea y el Tribunal Unificado de Patentes
Como es bien conocido, el Brexit no afecta como tal al sistema de la Patente Europea, ya que el Convenio de Múnich sobre Concesión de Patentes Europeas no es un instrumento de la UE sino un Tratado internacional ratificado por 38 Estados, del que son parte Estados de fuera de la UE como Suiza, Turquía, Noruega … o el RU. La peculiaridad de este sistema reside en que, una vez concedida la patente europea, los países parte del Convenio deben validar los efectos de la misma en sus respectivos territorios. En consecuencia, la presentación y tramitación de solicitudes europeas no se ve en absoluto afectada por el Brexit y las solicitudes nuevas y pendientes seguirán designando al RU. En la etapa de concesión, el solicitante puede optar por la protección nacional en el RU y en otros países exactamente igual que en la actualidad. Las patentes europeas validadas en el RU seguirán en vigor tras el Brexit.
No ocurrirá lo mismo con el llamado «paquete europeo de patentes» que contiene los Reglamentos sobre la Patente europea con efecto unitario y el Acuerdo internacional que crea el Tribunal Unificado de Patentes (Acuerdo TUP), pues ambos textos están reservados a los Estados miembros de la UE. La entrada en vigor del Acuerdo y la aplicación de los Reglamentos depende de la ratificación del Acuerdo por trece Estados miembros, entre los que deben encontrarse los tres en los que haya tenido efectos el mayor número de patentes europeas en el año 2012, que eran Alemania, Francia y el RU. Como es bien conocido, tanto el RU cuanto Francia ratificaron el Acuerdo TUP, pero el RU retiró su ratificación el 20 de julio de 2020 alegando que participar en un tribunal que aplica el Derecho de la UE y está vinculado por las sentencias del Tribunal de Justicia resulta inconsistente con el objetivo del Brexit. Por su parte, el Gobierno Federal alemán depositó el 27 de septiembre de 2021 el Protocolo de Aplicación Provisional del Acuerdo TUP pero todavía no ha hecho lo propio con el Acuerdo.
Si bien es de esperar que la entrada en vigor del «paquete» se produzca a lo largo del 2022, la continuidad de la Sección de Londres de la División Central presenta problemas de muy difícil solución, especialmente políticos. ¿Cómo explicar la existencia en Londres de un órgano jurisdiccional compuesto exclusivamente por jueces nacionales de los Estados miembros de la UE contratantes del Acuerdo TUP, órgano que debe «aplicar el Derecho de la Unión en su totalidad y respetar su primacía» (art. 20 Acuerdo TUP) y que es «un Tribunal común para todos los Estados miembros contratantes» (art. 1 Acuerdo TUP)?
VI.
Conclusión
No hay duda de que las consecuencias del Brexit son extraordinarias en un sector fuertemente comunitarizado como es la propiedad industrial. Si bien el panorama se ha aclarado bastante con el Acuerdo de Retirada y con el Acuerdo de Comercio y Cooperación, debe lamentarse que no haya sido posible alcanzar un Acuerdo de Asociación mucho más ambicioso entre dos estructuras políticas que están condenadas a entenderse si quieren hacer frente con alguna garantía a los retos que plantea la hegemonía de EE UU y de China en la vorágine de la Cuarta Revolución Industrial.
Se quiera o no el RU encarnaba en muchas materias sensibles un modelo de ver las cosas que pugnaba no pocas veces —y enriquecía muchas otras— con el modelo más europeo o continental. Las tensiones entre estas concepciones un tanto antagónicas de los derechos de propiedad industrial, o incluso de la competencia desleal, se dejaban sentir —y de qué manera— en la propia gestación de la legislación comunitaria y en su interpretación por el Tribunal de Justicia. Cabe preguntarse si con la desaparición del influjo británico la situación podría cambiar en el futuro y el difícil equilibrio alcanzado durante medio siglo podría hacerse añicos para siempre.