Pedro Alberto De Miguel Asensio
Catedrático de Derecho internacional privado. Universidad Complutense de Madrid
I.
Planteamiento
1. Los acuerdos de prórroga de jurisdicción constituyen un instrumento clave para proporcionar previsibilidad y seguridad jurídica respecto de los contratos comerciales internacionales frente a la incertidumbre inherente a la ausencia de previsiones sobre solución de controversias en un contrato internacional. En la Unión Europea la existencia de un elaborado marco común en lo relativo a la eficacia de tales acuerdos y al reconocimiento y ejecución de las resoluciones adoptadas por los tribunales competentes con base en ese tipo de pactos —contenido en el Reglamento (UE) 1215/2012 (LA LEY 21341/2012) (Reglamento Bruselas I bis o RBIbis) y replicado en gran medida con respecto a Estados de la Asociación Europea de Libre Cambio (en concreto, Islandia, Noruega y Suiza) en el paralelo Convenio de Lugano de 2007 (CL)- constituye un elemento condicionante de la relevancia práctica de los acuerdos de elección de foro a favor de los tribunales de un Estado miembro como alternativa al arbitraje comercial internacional. La posición tradicional de Londres como atractivo foro de litigación en el comercio internacional dota de singular relevancia a las implicaciones en este ámbito de la retirada del Reino Unido (RU) de la UE.
II.
Régimen previo a la retirada: alcance temporal
2. Con carácter previo a la retirada del RU de la UE, la eficacia en España de los acuerdos atributivos de competencia a favor de los tribunales británicos —por ejemplo, de cara a impugnar la competencia de los tribunales españoles para conocer de un litigio comprendido dentro del alcance del acuerdo de prórroga de jurisdicción— venía determinada por lo dispuesto en el art. 25 del RBIbis. En síntesis, ese precepto, además de regular la forma de tales acuerdos y de remitirse en lo relativo a su validez material al Derecho del Estado miembro cuyos tribunales han sido designados, establece que los tribunales del (lugar del) Estado miembro designado en el acuerdo serán los únicos competentes salvo que las partes hayan acordado que la atribución de competencia no es exclusiva. En consecuencia, dejando de lado las materias en las que el art. 24 RBIbis establece competencias exclusivas, así como las restricciones específicas derivadas de sus fueros de protección (en materia de contratos individuales de trabajo, consumo y seguros), el RBIbis se basa en la autonomía de las partes de un contrato para elegir los tribunales de un Estado miembro como competentes y derogar con ello la competencia que en virtud de otras disposiciones del Reglamento (como el fuero general del domicilio del demandado de su art. 4 o el fuero especial en materia contractual de su art. 7.1º) pudieran corresponder a los tribunales de otros Estados miembros.
3. De cara a reforzar la eficacia de los acuerdos exclusivos de elección de foro, el art. 31.2º RBIbis contiene una regla especial para los supuestos de litispendencia, que da preferencia al tribunal designado en virtud del art. 25. Conforme al art. 31.2º, cuando uno de los tribunales implicados en la situación de litispendencia es competente con base en un acuerdo exclusivo de elección de foro no opera el criterio de prioridad temporal sino que cualquier tribunal de otro Estado miembro debe suspender el procedimiento hasta que el tribunal ante el que se haya presentado la demanda en virtud del acuerdo de elección de foro se declare incompetente. Si el tribunal designado en el acuerdo se declara competente, los tribunales de los demás Estados miembros deben abstenerse.
4. Tan importante en la práctica como la eficacia atribuida en los demás Estados miembros a los acuerdos de elección de foro es la existencia de un régimen favorable a la circulación en todos los demás Estados miembros de la UE de las resoluciones adoptadas por el tribunal competente en virtud del acuerdo de jurisdicción. Así resulta de la circunstancia de que tales resoluciones se benefician del régimen de reconocimiento y ejecución establecido en el Capítulo III del RBIbis.
5. En la medida en que el régimen del RBIbis únicamente es aplicable entre los Estados miembros de la UE, la retirada del RU resulta determinante de que, por ejemplo, los artículos 25 y 31.2 dejen de ser de aplicación cuando el tribunal designado en el acuerdo es del Reino Unido así como que el régimen de reconocimiento y ejecución del Capítulo III no opere respecto de resoluciones adoptadas por tribunales del RU. De lo dispuesto en el art. 67 del Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de la Unión Europea (DO L 29 de 31.1.2020, p. 7/187) deriva que el criterio básico es que, tanto en el RU como en los Estados miembros en «las situaciones que incumban al Reino Unido», las disposiciones en materia de competencia judicial internacional del RBIbis resultan de aplicación a todos los procesos judiciales incoados antes del final del período transitorio (vid.., v.gr., Auto AP Madrid 3869/2021, de 23 de julio de 2021, ES:APM:2021:3869A). Conforme al art. 126 del Acuerdo sobre la Retirada, el período transitorio finalizó el 31 de diciembre de 2020. Además, el Acuerdo sobre la Retirada prevé la aplicación de las disposiciones sobre competencia del RBIbis con respecto a los procesos o acciones relacionados en virtud de las normas sobre litispendencia y conexidad con los procesos judiciales incoados antes del final del período transitorio. En consecuencia, a la interacción entre los procesos iniciados antes del final del período transitorio y otros procesos resulta de aplicación las normas sobre litispendencia y conexidad del RBIbis, incluida la primacía que el art. 31.2º RBIbis atribuye a los procedimientos basados en un acuerdo de elección de foro.
6. El límite temporal a la aplicación del privilegiado régimen de reconocimiento y ejecución de resoluciones establecido en el RBIbis viene determinado también por lo dispuesto en el Acuerdo sobre la retirada. Su art. 67.2º establece como criterio básico que, tanto en el RU como en los Estados miembros «en las situaciones que incumban al Reino Unido», se aplicarán las normas de reconocimiento y ejecución del RBIbis «a las resoluciones dictadas en procesos judiciales incoados antes del final del período transitorio, así como a los documentos públicos formalizados o registrados oficialmente y las transacciones judiciales aprobadas o celebradas antes del final del período transitorio» (31 de diciembre de 2020). En definitiva, en el Acuerdo se optó por un criterio amplio y favorable a la eficacia recíproca de las resoluciones judiciales que no restringe la aplicación del RBIbis a las resoluciones adoptadas antes del final del período transitorio. Lo determinante es si el procedimiento que da lugar a la resolución cuyo reconocimiento o ejecución se pretende se incoó o no antes del final del período transitorio con independencia de la fecha de adopción de la resolución.
III.
Regímenes de competencia aplicables tras la retirada: delimitación
7. La ausencia de acuerdos en el ámbito de la cooperación judicial civil entre el RU y la UE en lo relativo a sus relaciones tras la retirada, en particular la falta de disposiciones a este respecto en el Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la UE y el RU, determina que no exista un régimen pactado que sustituya al del RBIbis. Pese a la posición del RU favorable a la aplicación del Convenio de Lugano, conforme a los arts. 70 a 72 CL, tras su retirada de la Unión la adhesión del RU solo es posible con el acuerdo unánime de todas las partes contratantes (art. 72.3º CL). Además, se prevé que la entrada en vigor del CL solo se producirá para las relaciones entre el Estado adherente y las Partes contratantes que no hayan formulado objeciones a la adhesión. Por lo tanto, la eventual participación del RU en el Convenio de Lugano requeriría la aceptación de su solicitud por parte de la UE (además de Suiza, Islandia y Noruega). Ahora bien, la Comisión Europea ha rechazado esa posibilidad (COM(2021) 222 final).
Las relaciones en el ámbito de la cooperación judicial civil entre la UE y el RU deben venir determinadas tras la retirada por instrumentos multilaterales, como el Convenio de La Haya de 2005 sobre acuerdos de elección de foro
8. La Comisión se ha manifestado contraria a tal posibilidad, en síntesis, con base en que tras su retirada de la Unión, el RU ha pasado a ser un tercer Estado que no presenta con la Unión una singular relación desde la perspectiva de la integración europea, que justifique que pueda participar en el régimen del CL, como instrumento que establece un «régimen paralelo» al del RBIbis. Al fundamentar su posición —coherente con los documentos relativos a la posición negociadora de la Unión en el proceso de retirada del RU y con el desenlace de ese proceso—, la Comisión destacó que el CL opera como un mecanismo de cooperación respecto de Estados que tienen una singular conexión con la Unión, incluyendo el alineamiento de sus ordenamientos jurídicos con partes significativas del acervo comunitario. Así sucede en el caso tanto de Noruega e Islandia, en virtud del Acuerdo relativo al EEE, como de Suiza, que con base en acuerdos bilaterales ha aceptado asumir aspectos relevantes del Derecho de la Unión a cambio de acceso al mercado único. Un elemento no mencionado expresamente en la Comunicación de la Comisión pero que avala su posición es que la limitada jurisdicción del Tribunal de Justicia sobre la interpretación del CL implica riesgos para su efectiva interpretación uniforme, que se acentuarían en caso de adhesión de un Estado de la dimensión del RU, lo que resultaría particularmente cuestionable en la medida en que buena parte de las disposiciones del CL coinciden con las del RBIbis.
9. En línea con el planteamiento de la Comisión en el sentido de que las relaciones en el ámbito de la cooperación judicial civil entre la UE y el RU deben venir determinadas tras la retirada por los instrumentos multilaterales, debe destacarse que precisamente en el ámbito de los acuerdos de jurisdicción sí existe un instrumento internacional de ese tipo, que es ahora aplicable a las relaciones con el RU: el Convenio de La Haya de 2005 sobre acuerdos de elección de foro. En concreto, este instrumento resulta de aplicación a las relaciones entre la UE y el RU respecto de los acuerdos exclusivos de elección de foro celebrados a partir del 1 de enero de 2021, fecha de su entrada en vigor en el RU tras su adhesión al mismo a título individual al margen de su participación previa en el Convenio en tanto que Estado miembro de la UE. El Convenio de 2005 es un convenio doble, en el sentido de que incorpora normas de competencia judicial y reconocimiento de resoluciones. En materia de competencia (arts. 5 a 7), establece la eficacia atributiva de los acuerdos de elección de foro (como elemento determinante para atribuir competencia al tribunal designado) así como su eficacia derogatoria de la competencia de los tribunales de los demás Estados. En materia de reconocimiento y ejecución (arts. 8 a 15), determina el régimen de eficacia transfronteriza de las resoluciones de los tribunales designados en un acuerdo de ese tipo.
10. Desde la perspectiva de los tribunales españoles, el RBIbis prevalece sobre el Convenio salvo cuando el demandante o el demandado tengan su residencia en un Estado contratante del Convenio que no sea miembro del RBIbis (art. 26.6º del Convenio, del que además deriva que la aplicación del RBIbis al reconocimiento y ejecución de resoluciones entre Estados miembros de la UE no se verá afectada). Es decir, en caso de elección a favor de los tribunales de un Estado miembro del RBIbis —incluida España— resultará aplicable el Convenio si una de las partes tiene su residencia en el RU. Por otra parte, también es relevante el Convenio desde la perspectiva española, en particular su art. 6 relativo a las obligaciones de un tribunal no elegido (o eficacia derogatoria del acuerdo), cuando las partes hayan designado los tribunales de un Estado miembro del Convenio que no lo sea del RBIbis, como sucede en el nuevo escenario con la eventual elección de tribunales del RU.
11. Ahora bien, como alternativa al RBIbis (e incluso al CL) el Convenio de 2005 presenta significativas carencias, pues se trata de un instrumento con limitaciones en comparación con la situación en materia de acuerdos de prórroga de jurisdicción existente en el marco del RBIbis. El Convenio de La Haya tiene un ámbito de aplicación más reducido que el RBI bis. Entre otros elementos, el Convenio solo resulta aplicable a los acuerdos exclusivos de elección de foro (los que designan los tribunales de un Estado —o un lugar— salvo que las partes hayan previsto que tal pacto no excluye la competencia de cualquier otro tribunal como sucede, por ejemplo, con las llamadas cláusulas asimétricas) y siempre que no se trate de ninguna de las materias excluidas conforme a su art. 2, que hace referencia, entre otras, a los contratos de consumo y trabajo, el transporte de pasajeros y de mercancías, y diversos supuestos de responsabilidad extracontractual. Además, la UE ha excluido la aplicación del Convenio a una parte significativa de contratos de seguro.
12. Tratándose de acuerdos de elección de foro a favor de tribunales del RU, a los que no resulte de aplicación el Convenio de La Haya —por ejemplo, al no tratarse de acuerdos exclusivos— su eficacia en España en materia de competencia vendrá básicamente determinada por el régimen de fuente interna. En concreto, el ap. 4 del art. 22 ter de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) contempla con amplitud la posibilidad de que la competencia de los tribunales españoles resulte excluida mediante un acuerdo de elección de foro a favor de un tribunal extranjero. Cuando concurran las circunstancias para ello, prevé que los tribunales españoles suspenderán el procedimiento y sólo podrán conocer de la pretensión deducida en el supuesto de que los tribunales extranjeros designados hubieren declinado su competencia.
IV.
Implicaciones en materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones
13. Frente a la situación previa, en la que el régimen de reconocimiento y ejecución en España de una resolución adoptada por un tribunal británico con base en un acuerdo de jurisdicción era normalmente el del RBIbis, tras la retirada deberá estarse típicamente a lo dispuesto en el Convenio de La Haya de 2005 o, cuando la resolución no se halle comprendida en su ámbito de aplicación, en el régimen de fuente interna, contenido en la Ley 29/2015 (LA LEY 12550/2015).
14. En virtud del art. 16 del Convenio de La Haya de 2005, sus normas de reconocimiento y ejecución únicamente son de aplicación en los Estados miembros de la UE cuando se trate de resoluciones adoptadas por tribunales del RU en el marco de procedimientos basados en acuerdos exclusivos de elección de foro que hayan sido celebrados después de su entrada en vigor en el RU tras su adhesión al mismo a título individual (1 de enero de 2021) (acerca de la posición de la Comisión sobre este particular, vid.. «Notice to Stakeholders Withdrawal of the United Kingdom and EU Rules in the Field of Civil Justice and Private International Law» Bruselas, 27 de agosto 2020, p. 9, y también COM(2020) 324 final, p. 22). Si bien el Capítulo III del Convenio establece un régimen tendente a facilitar el reconocimiento y ejecución de las resoluciones, no resulta tan favorable como el del RBIbis, tanto en lo relativo a las cuestiones de procedimiento —así lo refleja el contraste entre la supresión del execuátur en el marco del Reglamento y la remisión en materia de procedimiento al régimen de fuente interna que lleva a cabo el art. 14 del Convenio— como en lo que concierne a la eficacia de las medidas provisionales y cautelares (excluidas del Convenio), y a la configuración de los motivos de denegación del reconocimiento y ejecución de resoluciones.
15. Cuando se trate de una resolución británica que quede al margen del ámbito de aplicación del Convenio de La Haya de 2005 (por ejemplo, por estar fundada en un acuerdo de elección de foro no exclusivo), su eficacia en los diversos Estados miembros de la UE vendrá determinada por regímenes diferentes, habida cuenta de que los instrumentos de la Unión en este sector regulan únicamente el reconocimiento y ejecución recíprocos de resoluciones judiciales entre Estados miembros. En el caso de España, habrá de estarse a lo dispuesto en el Título V de la Ley 29/2015 (LA LEY 12550/2015) de cooperación jurídica internacional en materia civil.