María Antonia Castro Argüelles
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Oviedo
I.
Introducción
Como se sabe, el 29 de marzo de 2017, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (RU) notificaba su intención de retirarse de la Unión Europea (UE) y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, siguiendo la vía prevista en el art. 50.1 del TUE. La decisión, fundamentalmente política, no supuso ninguna sorpresa habida cuenta del posicionamiento que RU siempre había mantenido respecto de su integración en la UE. Una integración movida por intereses comerciales, que no dejó de tropezar, desde el principio, con su clara resistencia tanto a ceder parcelas de soberanía en ámbitos específicos como el de Política Social y el empleo, como a asumir las consecuencias de la libre circulación de personas y, por ende, de trabajadores.
La decisión de RU abrió un complejo proceso de negociación con la UE durante el que las partes debían acordar el marco de sus relaciones futuras. El primer paso se dio con el Acuerdo de retirada, que entró en vigor el 31 de enero de 2020, momento a partir del cual RU abandonaba la UE y se convertía en tercer país. No obstante, este Acuerdo establecía un marco temporal de transición, desde su entrada en vigor hasta el 31 de diciembre de 2020, durante el que el derecho de la Unión siguió aplicándose en y al RU, con determinadas excepciones (como recuerda el Preámbulo del Real Decreto-ley 38/2020, de 29 de diciembre (LA LEY 26273/2020)). En particular, por lo que afecta más directamente a la Política Social, durante ese período, los nacionales del RU continuaron beneficiándose de la libertad de circulación en la UE, del mismo modo que los ciudadanos de la UE pudieron seguir disfrutando de sus derechos de libre circulación para trabajar, estudiar, abrir una empresa o vivir en el RU.
El 2 de marzo de 2020 se iniciaron formalmente las negociaciones entre las Partes para alcanzar un acuerdo sobre su relación futura, bajo las grandes líneas esbozadas por la declaración política del Consejo Europeo, de 25 de noviembre de 2018 (2019/C 66 I/02), que alguna alusión hacía a la necesidad de proteger a los trabajadores. Una preocupación que debía entenderse en el contexto de las negociaciones de un acuerdo fundamentalmente comercial, en el que la regulación social y de empleo se veía como un factor clave para la consecución del objetivo último de garantizar una competencia abierta y leal, en condiciones equitativas.
Las negociaciones entre la UE y RU culminaron el 24 de diciembre de 2020, tras alcanzarse un compromiso de Acuerdo de comercio y cooperación, que se aprobó por los 27 Estados miembros, el 29 de diciembre de 2020, y publicó en el DO el 31 de diciembre de 2020. Aplicable con carácter provisional desde el 1 de enero de 2021, se ratificó por el Parlamento Europeo el 28 de abril de 2021. Este Acuerdo, que entró en vigor el 1 de mayo de 2021, reconoce el derecho de cada una de las Partes a determinar sus políticas y prioridades de futuro en lo que respecta, entre otras materias, a la seguridad y salud en el trabajo, las condiciones laborales y la protección laboral y social, de forma coherentes con los compromisos internacionales que incumben a cada Parte, pero también incorpora «nuevos» compromisos relativos a los niveles de protección que las Partes han de mantener en esos mismo ámbitos, que algo influirán en la Política Social que, a partir de ahora, se va a llevar a cabo por cada una de las Partes.
El Acuerdo de comercio y cooperación no se aplica ni produce efecto alguno en Gibraltar, que está excluido de su ámbito de aplicación territorial. La relación futura de la UE y el RU sobre Gibraltar se regirá por un acuerdo separado que, de conformidad con la Declaración de 25 de noviembre de 2018, requerirá un acuerdo previo de España, sobre el que ya existe un «Principio de acuerdo», de 31 de diciembre de 2020, que dedica parte de su contenido a abordar la circulación de personas y de transfronterizos, estableciendo un nivel de protección para estos trabajadores similar al establecido en el Acuerdo de retirada. Este «Principio de acuerdo» permite iniciar las negociaciones de un Tratado que regulará con vocación de permanencia el nuevo estatuto de Gibraltar respecto de la UE y de España [la Recomendación de Decisión del Consejo, de 20 de julio de 2021, autorizó la apertura de negociaciones para la celebración de un acuerdo entre la Unión y la Comunidad Europea de la Energía Atómica, por una parte, y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, por otra, con respecto al territorio británico de ultramar de Gibraltar COM(2021) 411 final].
II.
Los derechos vinculados a la libre circulación al término del período transitorio
El Acuerdo de retirada ha querido proteger los derechos de residencia y trabajo de los ciudadanos de la UE que estuvieran residiendo, o residiendo y trabajando, legalmente en RU, al término del período transitorio, y de los nacionales del RU que, en ese mismo momento, lo estuvieran haciendo en un Estado miembro de la UE, y de los miembros de sus familias respectivas. Estas personas han podido mantener esa situación con unos requisitos similares a los previstos por las normas comunitarias sobre libre circulación En concreto, según el art. 24 del Acuerdo de retirada, los trabajadores por cuenta ajena gozarán, con sujeción a las limitaciones establecidas en el art. 45 del TFUE (LA LEY 6/1957), de los derechos reconocidos en este precepto y los derechos que confiere el Reglamento (UE) n.o 492/2011 (LA LEY 10960/2011), entre ellos, el de no discriminación por razón de la nacionalidad con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo y de empleo. El mismo precepto extiende su aplicación a los trabajadores fronterizos por cuenta ajena que mantendrán el derecho de salida y de entrada en el Estado de trabajo, y conservarán los derechos que les correspondían, antes del Brexit, en cuanto trabajadores por cuenta ajena en dicho Estado, siempre que se encuentren en uno de los casos contemplados en el art. 7.3º, letras a), b), c) y d), de la Directiva 2004/38/CE (LA LEY 5248/2004), aun cuando no hayan cambiado el lugar de su residencia al Estado de trabajo.
El Acuerdo de retirada no hace ninguna referencia a los trabajadores desplazados temporalmente en el marco de una prestación de servicios, que han quedado fuera de su ámbito de aplicación
Finalizado el período transitorio, continúa siendo de aplicación el art. 1 del Protocolo sobre Gibraltar (incluido en el Acuerdo) que recoge el compromiso de España y de RU de cooperar en la ejecución efectiva de la parte del Acuerdo de retirada relativa a los «derechos de los ciudadanos», para asegurar a los trabajadores transfronterizos que al término del período transitorio residían en Gibraltar o en España, en particular en el territorio de los municipios que componen la Mancomunidad de Municipios del Campo de Gibraltar, el disfrute de los derechos a la salida y entrada en el Estado de trabajo, y la conservación de todos los derechos laborales de que disfrutaban en virtud de la legislación comunitaria. Al objetivo de garantizar la correcta aplicación de las disposiciones de ese art. 1 del Protocolo responde también uno de los cuatro memorandos de entendimiento —en concreto el memorando sobre los derechos de los ciudadanos— que forman parte del paquete de acuerdos bilaterales entre España y RU sobre Gibraltar que se unieron al Protocolo sobre Gibraltar.
El Acuerdo de retirada no hace ninguna referencia a los trabajadores desplazados temporalmente en el marco de una prestación de servicios, que han quedado fuera de su ámbito de aplicación. Respecto de este colectivo debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el Real Decreto-ley 38/2020, de 29 de diciembre (LA LEY 26273/2020), por el que se adoptan medidas de adaptación a la situación de Estado tercero del Reino Unido tras la finalización del período transitorio previsto en el Acuerdo de retirada, que incorpora medidas transitorias en materias sociolaborales, entre las que destacan las relativas a los trabajadores desplazados (art. 6), que han permitido a los trabajadores desplazados a España por una empresa establecida en el RU o en Gibraltar, antes del 31 de diciembre de 2020, permanecer en España y continuar prestando sus servicios, a partir del 1 de enero de 2021, sin la obtención de una previa autorización para residir y trabajar, siempre y cuando el RU haya concedido un tratamiento similar a los trabajadores desplazados a RU o Gibraltar por una empresa establecida en España; y salvo que haya sido necesaria una extensión de la duración, inicialmente prevista y comunicada a la autoridad laboral, de desplazamiento en cuyo caso habrá sido preciso la correspondiente autorización de residencia y trabajo, sin atender a la situación nacional del empleo.
III.
Los compromisos alcanzados en el Acuerdo de comercio y cooperación
El Acuerdo de comercio y cooperación entre la UE y RU establece los términos en que han de basarse las relaciones económicas entre ambas partes. El epígrafe primero de la segunda parte incluye un Título II («servicios e inversiones») con el objetivo de establecer un clima favorable para el desarrollo del comercio y la inversión, en el que se encuentran referencias particulares a la entrada y estancia temporal de personas físicas con fines empresariales, así como compromisos de las Partes sobre la entrada y estancia temporal de personas trasladadas dentro de una misma empresa (capítulo 4) —sin perjuicio de las condiciones y cualificaciones pertinentes especificadas en el anexo 21—. No obstante, por lo que se refiere a la normativa laboral aplicable, según el art. 140.3º del Acuerdo, seguirán siendo de aplicación todos los requisitos establecidos en la legislación de una Parte en relación con las medidas sobre el trabajo y la seguridad social, incluidas las disposiciones legales y reglamentarias sobre salarios mínimos y los convenios colectivos sobre salarios.
Este Título II no se aplicará a las medidas que afecten a las personas físicas de una Parte que traten de acceder al mercado de trabajo de la otra Parte ni a las medidas de carácter permanente relativas a la nacionalidad, la ciudadanía, la residencia o el empleo. Tampoco impedirá que una Parte aplique medidas para regular la entrada o la estancia temporal de personas físicas en su territorio, incluidas las medidas necesarias para proteger la integridad de sus fronteras y garantizar el movimiento ordenado de personas físicas por ellas, siempre que esas medidas no se apliquen de manera que anulen o menoscaben las ventajas que las disposiciones de este título aporten a la otra Parte (lo que en ningún caso se entenderá que ocurre por exigir un visado).
Lo dispuesto en este Título II se completa con el anexo 23 («circulación de personas físicas»), que recoge compromisos para garantizar buenas prácticas administrativas en la tramitación de solicitudes de entrada y estancia temporal de personas físicas con fines empresariales. En este anexo se incluyen también compromisos adicionales de aplicación a las personas trasladadas dentro de una misma empresa y a su pareja, hijos y familiares, según los que la Unión concederá a los familiares de las personas físicas del RU que sean trasladadas dentro de una misma empresa a la Unión, el derecho de entrada y estancia temporal concedido a los familiares de una persona trasladada dentro de una misma empresa en virtud del art. 19 de la Directiva 2014/66/UE (LA LEY 8228/2014). Y el RU permitirá a la pareja y los hijos a cargo de las personas trasladadas dentro de una misma empresa a RU trabajar, por cuenta propia o por cuenta ajena, durante el período de validez de su visado, sin necesidad de obtener un permiso de trabajo.
También el Título V («propiedad intelectual») contiene alguna previsión de interés desde el punto de vista de los derechos de los trabajadores por cuenta ajena, al rechazar expresamente que se pueda considerar comportamiento contrario a los usos comerciales el ejercicio del derecho de los trabajadores y de sus representantes a la información y consulta, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias de cada Parte. Lo mismo sucede en el epígrafe segundo de esta segunda parte y en el anexo 31, referentes al transporte por carretera, que incluyen reglas relativas al desplazamiento de conductores, sobre las condiciones de trabajo que les son de aplicación, y, en particular, sobre tiempo de trabajo de trabajadores móviles empleados por transportistas de mercancías por carretera de las Partes, que realicen los viajes entre, en el interior y a través de los territorios de las Partes.
Pero en una aproximación más general al contenido del Acuerdo, destaca la salvedad que se incorpora en el Título X, epígrafe primero de la segunda parte («buenas prácticas reguladoras y cooperación normativa») que reconoce el derecho de cada una de las Partes a continuar aplicando «los diferentes modelos de relaciones laborales, incluidas la función y la autonomía de los interlocutores sociales, según lo dispuesto en sus legislaciones o prácticas nacionales, en particular las leyes y las prácticas relativas a la negociación colectiva y la aplicación de los convenios colectivos», de manera que nada de lo dispuesto en este Título afectará al derecho de una Parte a definir o regular sus propios niveles de protección en los ámbitos de seguridad y salud en el trabajo, condiciones laborales, protección social y la seguridad social.
Una idea que se reitera en las «normas laborales y de protección social» del capítulo 6, del Título XI («igualdad de condiciones para una competencia abierta y justa y el desarrollo sostenible») En este mismo capítulo se reconoce el derecho de cada una de las Partes a adoptar o modificar sus leyes y políticas de manera coherente con sus compromisos internacionales; y a establecer sus prioridades y política de recursos en el cumplimiento de esos compromisos. Aunque el Acuerdo también advierte que las divergencias significativas en estos ámbitos pueden afectar a las condiciones del comercio o la inversión entre las partes hasta el punto de alterar las circunstancias en las que se ha basado la celebración del Acuerdo (si así fuera, cada una de las Partes podrá tomar las medidas de reequilibrio adecuadas para corregir la situación, que se limitarán a lo estrictamente necesario, que menos perturbe el funcionamiento del Acuerdo).
De otro lado, ese mismo capítulo 6 incluye un pacto de no regresión de los niveles de protección laboral y social existentes al final de período transitorio —que las partes se comprometen a esforzarse en mejorar—, bien es verdad que con la finalidad esencial de evitar que una reducción de esos niveles —por ejemplo, por «no controlar de forma efectiva el cumplimiento de su legislación»— pueda afectar «al comercio o la inversión entre la UE y RU».
Como complemento de lo anterior y para mejorar la integración del desarrollo sostenible, en particular sus dimensiones laborales y medioambientales, en las relaciones comerciales y de inversión de las Partes, estas se comprometen en el art. 399, «normas y acuerdos laborales multilaterales», del capítulo 8 («Otros instrumentos para el comercio y el desarrollo sostenible), a promover el desarrollo del comercio internacional de manera que favorezca el trabajo decente para todos, de acuerdo con los objetivos de equilibrio entre desarrollo económico y justicia social, recogidos en la Declaración de la OIT, de 18 de junio de 2008, sobre justicia social para una globalización equitativa.
De conformidad con la Constitución de la OIT y la Declaración de la OIT, de 18 de junio de 1998, relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, las Partes se comprometen a respetar, promover y aplicar todos los Convenios de la OIT, que RU y los Estados miembros hayan ratificado respectivamente, entre ellos, los convenios fundamentales —que se esforzarán de forma continua y sostenida en ratificar, si aún no lo han hecho—, así como las distintas disposiciones de la Carta Social Europea, igualmente ratificada por todos los Estados miembros, ya sea en su versión originaria (en el caso de RU) o revisada. En la misma línea, se recoge expresamente la voluntad de las Partes de seguir promoviendo, mediante sus leyes y prácticas, el Programa de Trabajo Decente de la OIT, establecido en la Declaración de 2008, de conformidad con los convenios de la OIT y compromisos internacionales relativos a las condiciones de trabajo decentes; la seguridad y salud en el trabajo, incluida la prevención de lesiones o enfermedades profesionales y la indemnización en caso de lesión o enfermedad; y la no discriminación en materia de condiciones de trabajo, «incluso para los trabajadores migrantes».
Con arreglo a estos compromisos internacionales, cada una de las Partes establecerá y mantendrá un sistema para el control de su cumplimiento efectivo en el ámbito nacional y, en particular, un sistema efectivo de inspecciones laborales.
Por último, se incluyen compromisos, de un lado, de seguimiento de la incidencia que pueda tener la aplicación de estas normas internacionales en el comercio internacional y en las inversiones; y, de otro lado, de diálogo e intercambio de información, con participación de los representantes de los trabajadores, de empresarios y organizaciones de la sociedad civil, sobre las implicaciones laborales de los acuerdos comerciales que cada una de las Partes suscriba. La intervención de los interlocutores sociales en este punto resulta, a su vez, coherente con la apuesta que se hace en el Acuerdo por proteger y promover el diálogo social sobre cuestiones laborales entre los interlocutores sociales y las autoridades gubernamentales pertinentes.