En esta Revista nos venimos haciendo eco de iniciativas como la Carta de derechos digitales (LA LEY 16317/2021) presentada por el Presidente del Gobierno en junio de 2021, objeto de estudio detallado en el número anterior, o la propuesta de regulación de los neuroderechos que está impulsándose en Chile, de la que también hemos dado cuenta. Los proyectos de regulación de la inteligencia artificial en la Unión Europea o de gobernanza del dato son también ejemplo de ello. Como también las cada vez más usuales decisiones judiciales que, a veces de forma pionera, se enfrentan a cuestiones que tienen que ver con el entorno digital o con el uso de sistemas de inteligencia artificial. Hace apenas unas semanas la Comisión Europea ha presentado su propuesta de Declaración de derechos y principios digitales, que es objeto de análisis en este número de la Revista, y que demuestra el compromiso por preservar los derechos en el entorno digital con el mismo alcance, cuando menos, que en el entorno físico.
Este panorama adquiere especial relevancia en momentos como el actual, en que la pandemia del coronavirus afecta a las personas de todo el mundo de forma dramática en prácticamente todos los aspectos. En el ámbito digital, entre otras repercusiones cabe destacar un aumento en la exposición generalizada a los riesgos digitales, como la vigilancia intrusiva, la desinformación y los ciberataques y ciberdelitos. Al mismo tiempo, la pandemia ha demostrado que el acceso a Internet debe ser configurado como un derecho fundamental básico en el mundo actual. Y la crisis del coronavirus también ha reafirmado la importancia de la Resolución del Consejo de Derechos Humanos de la ONU, de 29 de junio de 2012, en la que ya entonces se afirmó que los mismos derechos que tienen las personas fuera de línea deben protegerse también en línea.
Con posterioridad a esta resolución, los relatores especiales de la ONU para los derechos digitales han elaborado numerosos informes en los que se describen los nuevos retos y amenazas para los derechos humanos individuales que han llegado al mundo digital. Los informes abarcan una amplia gama de temas, desde la vigilancia masiva hasta la censura en línea. Pero no han confeccionado programas de acción ni determinaciones concretas sobre la protección y la promoción de los derechos en la era digital. En cambio, como antes hemos señalado, sí que lo ha llevado a cabo España a través de la Carta de derechos digitales (LA LEY 16317/2021) de 2021, y lo tiene en mente la Unión Europea con la propuesta de Declaración de principios y derechos digitales.
La pandemia ha intensificado explícitamente la forma en que los algoritmos y los datos afectan directamente a la vida ordinaria de los ciudadanos, aumentando aún más su conciencia de sus propios derechos digitales y animando así a los Estados a tomar la iniciativa a través de una respuesta tecnopolítica proactiva
Más recientemente, en el transcurso de la pandemia ha cobrado renovada actualidad el debate acerca de la respuesta tecnopolítica adecuada cuando ahora los Estados y los distintos niveles de Administraciones Públicas utilizan las tecnologías de vigilancia de la enfermedad para hacer frente a la propagación del COVID-19, lo que ilustra una vez más la dicotomía entre el cibercontrol del Estado-Leviatán y la protección de los derechos fundamentales bajo el Estado democrático de Derecho. Al mismo tiempo, la pandemia ha intensificado explícitamente la forma en que los algoritmos y los datos afectan directamente a la vida ordinaria de los ciudadanos, aumentando aún más su conciencia de sus propios derechos digitales y animando así a los Estados a tomar la iniciativa a través de una respuesta tecnopolítica proactiva.
En este contexto, una novedad de gran calado fue que la 41ª Conferencia General de la UNESCO pudiera acordar, en noviembre de 2021 en París, la resolución titulada “Recomendación sobre la Ética de la Inteligencia Artificial” que, ya lo adelantamos, será objeto de análisis en el próximo número de esta Revista. El documento pide que se actúe más allá de lo que hacen las empresas tecnológicas y los gobiernos para garantizar a las personas una mayor protección, asegurando la transparencia y el control de sus datos personales. Además de referirse a cuestiones capitales relacionadas con el tratamiento de datos personales, la Recomendación prohíbe explícitamente el uso de sistemas de IA para el escrutinio social y la vigilancia masiva. Este tipo de tecnologías son muy invasivas; “infringen los derechos humanos y las libertades fundamentales”. La responsabilidad última y la rendición de cuentas deben recaer siempre en los seres humanos, y las tecnologías de inteligencia artificial (IA) no deben tener personalidad jurídica por sí mismas, apunta. La Recomendación de la UNESCO no es un instrumento jurídicamente vinculante. Pero fue adoptada por aclamación, con el apoyo también de China y de Rusia. Estados Unidos ya no es miembro de la UNESCO, pero no expresó su oposición.
Por otra parte, en septiembre de 2021 China publicó su propio marco jurídico regulador de la IA, inspirado en parte en la propuesta de la UE. Y en 2022, tanto la Unión Europea como el Consejo de Europa están trabajando en instrumentos jurídicamente vinculantes. La Comisión de la UE ha propuesto un Paquete Regulador de la inteligencia artificial a cuya cabeza se sitúa el futuro Reglamento europeo por el que se establecen normas armonizadas en materia de IA (Ley de Inteligencia Artificial). Por su parte, el Comité Ad Hoc sobre Inteligencia Artificial (CAHAI) del Consejo de Europa está proyectando un futuro instrumento jurídico internacional relativo la IA.
Todo lo anterior exige una mayor investigación interdisciplinar sobre los propios derechos digitales, la tributación de la economía digital, el derecho a la transparencia algorítmica, la salvaguardia de la privacidad y la soberanía digital de los Estados.
Lo que nos lleva a la reflexión que proponíamos al principio de estas líneas, en torno a la verdadera posición y protagonismo que el Derecho ostenta en el desarrollo de los derechos digitales. Que tiene especial relevancia en el marco de las Declaraciones a que nos hemos referido, pero que también va más allá de la proclamación de instrumentos por ahora no jurídicamente vinculantes.
Los trabajos que configuran este número de la Revista, ya el décimo desde que viera la luz, son buena prueba de ello.
Por un lado, el desarrollo normativo que tiene relación con la transformación digital es cada vez más intenso, lo que puede dar lugar a solapamientos normativos que deben evitarse, como bien advierte Miguel Recio en su trabajo sobre la “European Union Digital Strategy: overlaps and gaps on data protection? A critical view for a better digital society and economy”. Lo que aconseja contar cuanto antes con un marco jurídico general de referencia en la Unión Europea en lo que se refiere a la regulación de los derechos digitales. Eso es lo que parece buscar la Comisión Europea con la Declaración de derechos y principios digitales que acaba de presentar, que es analizada por Alicia Piñar Real que, como con acierto plantea la autora, hace pensar incluso en la posibilidad de llegar a la definición de un marco constitucional de los derechos digitales en Europa.
Pero la relación entre Derecho e innovación alcanza también a sectores muy concretos de actividad, por lo demás de enorme relevancia. Tal es el caso, como bien expone Iñigo Egea Pérez-Carasa, en relación con los recientes cambios fiscales que han sido relevantes para el comercio electrónico. O el impacto jurídico del uso de la inteligencia artificial en el sector asegurador, con especial referencia a la gestión de riesgos como medio para el cumplimiento normativo, que estudian Alfonso Ortega Giménez, José Bonmatí Sánchez y Juan José Gonzalo Doménech.
Por otra parte, estamos siempre atentos a las novedades que trae consigo la innovación. Algunas de ellas nada halagüeñas, como expone Javier Prego de Oliver López-Cortijo al analizar las “Criptoestafas” como nueva modalidad de ciberdelincuencia. Otras, extraordinariamente impactantes, como el Metaverso, sobre el que Arturo Mansilla Pizá propone el estudio de temas puntuales de gran interés, como la autorregulación, la propiedad intelectual, el comercio electrónico o la resolución de controversias.
Pero para que el Derecho tenga un protagonismo innegable en el desarrollo de la sociedad digital es imprescindible que los tribunales se hagan eco de ello, dando respuesta a problemas concretos. Ese es el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 7 de enero de 2022, sobre Airbnb y el régimen de los prestadores de servicios de la sociedad de la información, comentada por la redacción de Wolters Kluwer, o la Sentencia de 21 de diciembre de 2021 del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Barcelona, sobre nombres de dominio e infracción de derechos de terceros, que analiza Eduardo Novella.
En fin, el presente número de la Revista incluye, como es habitual, una noticia sobre obras relevantes en el ámbito del derecho digital, en este caso con sendos comentarios de los libros “Criptoactivos. Retos y desafíos normativos”, dirigido por Moisés Barrio y del que reproducimos el Prólogo elaborado por su Director, y “Delitos tecnológicos. Aspectos penales y procesales”, del que es autor Eloy Velasco (reseñado por Javier Zaragoza).
Creemos una vez más que con el presente número de la Revista Derecho Digital seguimos ofreciendo un acercamiento a los principales retos que tiene planteada la sociedad ante los retos tecnológicos y la transformación digital. El Derecho ni queda al margen ni elude los problemas. Las iniciativas normativas son constantes, los legisladores, nacionales y europeos, son conscientes de que el Derecho no puede quedar atrás y que no hay transformación digital posible sin pleno respeto a los derechos fundamentales. Algo que se manifiesta también a nivel sectorial y que debe impulsar las decisiones de los Tribunales.
Director
José Luis Piñar Mañas
Codirector
Moisés Barrio Andrés