Javier Prego de Oliver López-Cortijo
Abogado
Algunos de los activos de inversión más codiciados de los últimos años son, sin lugar a duda, las conocidas «criptomonedas», tales como el famoso Bitcoin, Ethereum o Dogecoin, entre otras. La razón de ello es la elevada fluctuación que este tipo de productos financieros viene exhibiendo, al menos en el último lustro, haciendo de éste un mercado de gran dinamismo y, por tanto, más atractivo para el inversor que el tradicional mercado de divisas.
A este «encanto» sucumben no solo los inversores, ya sean profesionales o acaso minoristas, sino que el mercado de las criptomonedas se ha convertido asimismo en una suerte de «coto de caza» para los ciberdelincuentes quienes, conscientes del atractivo de este tipo de activos financieros, urden falsos y variados escenarios a fin de dar cobertura aparente a una fraudulenta captación de inversores, a quienes se induce a error para apropiarse de sus fondos o activos, surgiendo de esta forma las convenientemente denominadas criptoestafas.
Si bien los escenarios a través de los cuales se materializa la conducta típica descrita en el artículo 248 del Código Penal son amplios y variados, el preferido por los ciberdelincuentes para llevar a cabo las macroestafas es el tradicional esquema Ponzi, es decir, la estafa piramidal
Si bien es cierto que los escenarios a través de los cuales se materializa la conducta típica descrita en el artículo 248 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) son amplios y variados, el preferido por los ciberdelincuentes para llevar a cabo las macroestafas es el tradicional esquema Ponzi, es decir, la estafa piramidal.
En estos casos, la conducta criminal consiste en la captación de capital de terceros a quienes se promete una inversión en criptomonedas a cambio de una comisión, garantizando de modo aparente unos intereses de hasta el 25%-30%.
Sin embargo, a medida que el estafador capta nuevos inversores, el capital que estos últimos transmiten a aquél es utilizado para abonar a los primeros el retorno que se había garantizado. Por tanto, nunca se llega a producir inversión alguna en criptomonedas, sino que el retorno percibido por el primer inversor es el fruto de un posterior engaño desplegado sobre unas nuevas víctimas.
Expresado con un sencillo ejemplo, si el primer inversor dispone en favor del estafador 5.000 euros a cambio de un retorno de 6.250 euros, el criminal capta, al menos, a otros dos nuevos inversores, de manera que si cada uno de ellos, a su vez, transmiten al estafador un total de 10.000 euros, con ello el criminal abona a la primera víctima los 6.250 euros garantizados obteniendo un ilícito beneficio de 3.750 euros, y así sucesivamente.
Para incrementar la pirámide —y, por tanto, el beneficio— el estafador, además de continuar con su labor de captación, trata de incentivar a los inversores ya captados con mayores porcentajes de retorno en la medida en la que consigan incluir a nuevos miembros en el sistema, siempre bajo la errónea convicción de que el destino del capital depositado es la compraventa de criptoactivos.
Ejemplo de lo expuesto en líneas anteriores, podría ser el denominado «Caso Arbistar 2.0», una presunta macroestafa piramidal de cuya investigación se encarga actualmente el Juzgado Central de Instrucción nº4 de la Audiencia Nacional.
En este caso, que, de confirmarse la estafa, podría afectar a más de 30.000 perjudicados y llegar a alcanzar un perjuicio de cien millones de euros, la estructura objeto de investigación describe un sistema o mecanismo de captación de capital de terceros a quienes se aseguraba una más que rentable inversión en criptoactivos con un retorno mensual de entre el 8%-15%, permitiendo a las víctimas del presunto engaño escoger entre reinvertir las cantidades percibidas mensualmente —asegurando un mayor porcentaje de retorno—, o el reembolso.
En el curso de las investigaciones, el mecanismo empleado por el operador fue considerado como una utilización de parte del dinero de los inversores para entregarlo a los anteriores como pago de los intereses que se les había garantizado, generando de tal manera cierta confianza entre los inversores acerca de la seguridad y rentabilidad de la operación.
Si bien, como se decía, la estafa piramidal es la modalidad de critpoestafa más habitual, existen en la práctica otras conductas en las que, como en los casos anteriores, concurren los elementos objetivos y subjetivos de este tipo penal.
Tal es el caso, por ejemplo, de las falsas Casas de cambio o exchanges, que no son sino plataformas de intercambio de monedas digitales, bien por dinero, bien por otras criptomonedas. En estos casos, la conducta típica consiste en crear una plataforma ficticia bajo una apariencia de legalidad, induciendo el error en los inversores a fin de que depositen sus activos en estas plataformas para, supuestamente, realizar la inversión o, en su caso, conversión. Sin embargo, una vez realizado el depósito, la plataforma se descubre como un mero telón criminal confundiéndose en él todos los fondos depositados por el inversor.
En todas estas conductas concurren los cinco elementos típicos que, de conformidad con el tenor literal del artículo 248 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), componen el delito de estafa, a saber: engaño bastante, error, acto de disposición, ánimo de lucro y un perjuicio patrimonial.
No obstante, conviene destacar que la concurrencia de los meritados elementos del tipo sería extensible a aquellos supuestos en los que el inversor acude directamente al estafador bajo la preconcebida idea errónea de que se trata de un operador debidamente autorizado, de manera que el falso operador no participa activamente en la provocación de la falsa creencia, sino que se limita a mantener al inversor en su error, aprovechándose del mismo para obtener en cualquier caso un idéntico ilícito resultado.
Otra conducta igualmente típica, sería aquélla en virtud de la cual el error es provocado en la consciencia del inversor no por influencia directa del falso operador sobre aquél, sino como consecuencia de determinados actos que, realizados por el estafador, transmiten de forma generalizada una imagen ficticia, fantástica, provocando que la víctima se haga una idea errónea acerca de la realidad que esconde el propio operador, en cuyo caso nos encontraríamos ante el denominado «error implícito».
Un ejemplo de lo anterior sería el caso en el que el ciberdelincuente publica vídeos en los que presume de falsos lujos obtenidos a través de sus supuestas operaciones, transmitiendo una falsa imagen sobre su éxito en el mercado de las criptodivisas provocando, así, que muchos inversores se interesen en realizar operaciones por medio de esta persona quien, tras su mendaz mensaje, oculta un ánimo fraudulento.
Todas las conductas criminales anteriormente descritas, aunque no las únicas, se han visto favorecidas por la falta de regulación que viene imperando en el campo de los criptoactivos, lo que ha facilitado la aparición de numerosos operadores no autorizados que, aprovechándose del error padecido por los inversores, ora mantenido, ora provocado, maquinan diferentes escenarios para obtener un beneficio de origen criminal.
Por ello, la Comisión Nacional del Mercado de Valores juega un papel esencial a la hora de detectar y denunciar a operadores no autorizados que pudieran estar captando inversores para sus fines ilícitos, como ya hiciera, por ejemplo, en el «Caso Arbistar».
Ante el actual escenario que presenta el mercado, resulta imperiosa la entrada en vigor de una profunda regulación que, además de paliar el exponencial crecimiento de las estafas en criptoactivos, dote de una mayor seguridad jurídica a todos los operadores
Ante el actual escenario que presenta, pues, este mercado, resulta imperiosa la entrada en vigor de una profunda regulación que, además de paliar el exponencial crecimiento de las estafas en criptoactivos, dote de una mayor seguridad jurídica a todos los operadores de este mercado.
Si bien es cierto que ya han entrado en vigor algunas medidas de protección, como la denominada «Quinta Directiva» (Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018 (LA LEY 9923/2018)), transpuesta por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril (LA LEY 9105/2021), por el que se modifica, entre otras normas legales, la Ley 10/2010, de 28 de abril (LA LEY 8368/2010), de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, que aprueba la creación de un registro del que deberán formar parte los proveedores de servicios de cambio de moneda virtual autorizados, lo cierto es que se trata todavía de un mercado que, en términos de seguridad jurídica, ofrece pocas garantías.
Habrá que esperar, pues, a la esperada aprobación del Reglamento europeo relativo al mercado de criptoactivos, MiCA (Markets in Crypto-Assets), cuyo borrador ya ha sido presentado, para analizar la efectividad de las pretendidas medidas de protección de los criptoinversores.